Dispõe a lei 13.303/16 que os atos e procedimentos decorrentes das fases enumeradas no caput de seu art. 51, praticados por empresas públicas, por sociedades de economia mista e por licitantes, serão efetivados preferencialmente por meio eletrônico.
A lei não especifica a quem compete a condução de tais atos e procedimentos, sobretudo em relação à fase externa da licitação, que tem início com a divulgação do instrumento convocatório.
Quando adotada a modalidade pregão (art. 32, IV, da lei 13.303/16), vincula-se a empresa estatal às regras da lei 10.520/02 no processamento da licitação, competindo à autoridade competente designar, dentre os empregados da entidade, o pregoeiro e a respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.
Mas quando adotado o rito previsto no art. 51 da lei 13.303/16, a quem competirá a condução do procedimento licitatório?
Vejam-se como estabelecem outros diplomas a respeito:
(a) na lei 8.666/93, compete a uma comissão, permanente ou especial, a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações e ao cadastramento de licitantes (art. 6º, XVI); referida comissão deve ser composta por, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da administração responsáveis pela licitação;
(b) segundo o art. 34 da lei 12.462/11, as licitações sob o regime diferenciado de contratações públicas serão processadas e julgadas por comissão, permanente ou especial, composta majoritariamente por servidores ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos ou entidades da administração pública responsáveis pela licitação; seu Decreto regulamentador, 7.581/11, notadamente o seu art. 6º, §1º, preceitua que as comissões, permanentes ou especiais, serão compostas por, no mínimo, três membros tecnicamente qualificados, sendo a maioria deles servidores ou empregados públicos pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos ou entidades responsáveis pela licitação;
(c) o projeto de lei do Senado 559, de 2013, que almeja revogar a lei 8.666/93, a lei 10.520/02 e a lei 12.462/11, prevê a condução do procedimento licitatório por agente da licitação, em similaridade ao pregoeiro e equipe de apoio, sem descartar a possibilidade de constituição de comissão de licitação para a mesma tarefa, em licitações complexas; confiram-se os dispositivos a respeito:
Art. 7° A licitação será conduzida por agente de licitação.
§1° – O agente de licitação será auxiliado por equipe de apoio, respondendo individualmente pelos atos que praticarem, salvo quando induzidos em erro pela atuação daquela.
§2° Em licitações complexas, o agente de licitação poderá ser substituído por comissão de licitação que será formada por, no mínimo, 3 (três) membros, e seus integrantes responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, ressalvado o membro que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
§3° As regras relativas ao funcionamento das comissões de licitação de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento.
§4° A Administração poderá contratar, por prazo determinado, serviço de empresa ou profissional especializado para assessorar os responsáveis pela condução da licitação.
§5° O agente de licitação é a pessoa designada pela autoridade competente entre servidores ou empregados públicos pertencentes ao quadro permanente da administração pública para tomar decisões, acompanhar o trâmite, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento da licitação.
Diante do silêncio da lei 13.303/16 caberá ao regulamento da empresa estatal definir a competência para a condução do procedimento licitatório quando adotado o rito previsto em seu art. 51, ou seja, se será conduzido por um único agente público, auxiliado por equipe de apoio, nos moldes do pregão e do PLS 559, de 2013, ou por comissão, especial ou permanente, composta por número mínimo de agentes, no formato adotado pela lei 8.666/93 e pelo Decreto 7.581/11, que regulamenta a lei 12.462/11.
É importante assinalar que as tarefas que giram em torno da colaboração simultânea dos indivíduos e do compartilhamento de suas experiências tendem a produzir decisões mais seguras, razão pela qual a constituição de comissão, especial ou permanente, pode ser alternativa eficiente e eficaz para as empresas estatais no processamento de suas licitações com base no art. 51 da lei 13.303/16. Neste caso, o regulamento estabelecerá que seus integrantes responderão solidariamente por todos os atos praticados, ressalvado aquele que expressar posição individual divergente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
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*Marinês Restelatto Dotti é advogada da União e especialista em Direito do Estado e em Direito e Economia pela Universidade Federal do Estado do Rio Grande do Sul (UFRGS). Professora no curso de especialização em Direito Público com ênfase em Direito Administrativo da UniRitter - Laureate International Universities. Coordenadora e professora no curso de Capacitação em licitações e contratos da Faculdade IDC.