Discutiu-se até aqui o cabimento do incidente de conflito de competência quando tanto o juiz estatal quanto o árbitro (ou tribunal arbitral) afirmam-se competentes para o julgamento de uma causa (ou ambos se afirmam incompetentes – hipótese incomum na prática).
O STJ já afirmou a admissibilidade do incidente nessa hipótese, reputando-se o órgão competente para dirimir o conflito (CC 111.230; CC 139.519).
Contudo, essa orientação é bastante criticada. Primeiro, porque ela trata o tribunal arbitral como que se órgão judicial fosse. É da essência da arbitragem o seu caráter privado, não estatal. O conflito de competência deve servir para dirimir impasses entre órgãos judiciários ou, quando muito, entre um órgão judicial e outro administrativo (hipótese em que se tem conflito de atribuições). Em segundo lugar, a orientação em discurso desconsidera o princípio da competência-competência. O conflito de competência pressupõe a disputa entre dois órgãos que, ao menos em tese, podem ser, de fato, competentes para a causa. Mas entre tribunal arbitral e Judiciário isso não se põe. O ordenamento estabelece que cabe, em primeiro lugar, ao tribunal arbitral decidir sobre sua própria competência – devendo a causa submeter-se a seu processamento e julgamento, se ele se reputar competente (Lei 9.307/96, art. 8.º, par. ún.). O juiz estatal terá a última palavra sobre o tema, pois detém a competência para o controle da validade da sentença arbitral, incluindo-se entre os aspectos controláveis a validade e a eficácia da convenção arbitral (Lei 9.307/96, arts. 32, I e IV, e 33). Mas há uma ordem clara, definida: primeiro, prevalece a decisão do árbitro; depois de acabado o processo arbitral, pronuncia-se o Judiciário. O juiz estatal tem a última palavra sobre a existência, eficácia e validade da convenção arbitral, mas não tem a primeira. Logo, e a rigor, não cabe falar em conflito de competência na hipótese.
O CPC contém regra que, se devidamente observada, deve eliminar a ideia do cabimento de conflito de competência na hipótese. Existindo arbitragem em curso, o juiz estatal deve aguardar a definição do tribunal arbitral. Uma vez afirmada pelo tribunal arbitral a sua própria jurisdição e competência, o juiz estatal submete-se a tal deliberação, cabendo-lhe apenas extinguir o processo judiciário. É o que se extrai do art. 485, VII, que impõe ao juiz proferir decisão extintiva sem julgamento de mérito quando “acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência”.
De qualquer modo, caso se insista na ideia de que cabe a configuração do conflito de competência entre juiz estatal e árbitro, parece certo que o órgão competente para dirimir tal incidente deverá mesmo ser o STJ.
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