Dever de prevenção no âmbito recursal

A regra insere-se na clara diretriz adotada pelo Código de rejeitar soluções meramente formais e enfrentar, sempre que possível, a questão posta para julgamento. Essa regra está para o juízo de mérito recursal assim como aquela outra, do art. 317, está para o próprio mérito da causa.

Mas, tal como o art. 317, nem sempre o art. 932, par. ún., poderá ser aplicado. Há casos em que não há como sanar o defeito existente no recurso, sem que isso constitua verdadeira abertura de nova oportunidade recursal - o que feriria o devido processo legal e a isonomia.

Examinemos a questão, ainda que rapidamente, em relação a cada um dos pressupostos de admissibilidade recursal - ressalvando que o tema ainda precisará ser muito debatido. O que aqui se apresenta é antes uma provocação para o debate do que a exposição de orientações consolidadas (inexistentes dada a novidade da regra):

(a) a intempestividade não é corrigível. Se o recurso foi interposto fora do prazo, preclui a faculdade recursal, estabilizando-se a decisão. Mas o relator, diante de possível intempestividade, deve pedir esclarecimentos acerca da ocorrência de feriado local que possa ter interferido na contagem do prazo. A exigência de comprovação de feriados locais no momento da interposição do recurso é aspecto atinente à sua regularidade formal que comporta regularização no momento previsto no art. 932, parágrafo único;

(b) a falta de preparo é passível de correção, mas segue as regras especiais do art. 1.007, §§ 2.º, 4.º e 5.º;

(c) quanto ao cabimento recursal, a inadmissibilidade de recurso é insuperável: se a decisão é irrecorrível, não há o que fazer; mas se o defeito estiver na adequação recursal, parece possível aplicar-se a regra. Se a parte formulou o recurso errado, em tese é possível corrigir o defeito, que é um problema de forma, formulando o correto (alteração de denominação e outras providências formais). Note-se que, nesse caso, não se está cogitando propriamente da fungibilidade recursal, no sentido de aceitação de um recurso no lugar do outro, quando há dúvida objetiva. Aqui a questão seria apenas de correção do defeito. Por isso, para este caso, a questão da tempestividade seria relevante: o recurso precisaria ter sido interposto no prazo do recurso correto - o que no sistema do CPC tende a não ser um obstáculo, dada a uniformização dos prazos recursais;

(d) se o recorrente não tem legitimidade recursal, não há como ele corrigir isso, tornando-se legitimado. Mas é possível que o legitimado valha-se dessa oportunidade para comparecer e ratificar o recurso interposto por parte ilegítima? Ou isso seria uma forma de burlar a intempestividade? Parece possível o aproveitamento do recurso interposto pela parte ilegítima. Importa é que esse recurso tenha sido tempestivamente interposto. O único defeito dele, a ilegitimidade, seria sanado com o ingresso do verdadeiro legitimado. Haveria como que uma ratificação do ato recursal pelo verdadeiro legitimado;

(e) não há como o recorrente suprir a carência de interesse recursal: não há como fazer surgir a utilidade ou necessidade para o recurso que não a tem. Agora, haveria casos em que, se ele alterasse o objeto do seu recurso, poderia fazer surgir o interesse faltante. Mas isso não seria simples suprimento de um defeito e, sim, a interposição de um novo recurso, totalmente diferente do outro (não uma mera correção de forma). Exemplo: o réu apelou para impugnar a sentença que se negou a julgar o mérito por um dos fundamentos do art. 485, pretendendo que o fosse por outro, também do 485. O relator aponta a falta de interesse recursal. Se o recorrente nesse momento pretender alterar seu recurso, para nele pedir a reforma a fim de que se julgue no mérito improcedente a ação, ele estaria então definindo um novo objeto recursal, caracterizador de um novo recurso. Isso não seria simples correção do recurso anterior. Não parece possível, portanto;

(f) no que tange aos fatos extintivos do direito de recorrer (renúncia, aquiescência e preclusão consumativa), não há como apagá-los, suprimi-los. O que está extinto não volta mais. Quanto a eles, o defeito não é corrigível. Já quanto ao fato impeditivo - proibição de recorrer -, normalmente essa sanção processual é aplicada em consequência do descumprimento de outra, que era o recolhimento de uma multa por uma conduta abusiva (ex., art. 1.021, § 4.º). Quando assim for, esse é um defeito corrigível: o relator daria a oportunidade para o recolhimento da multa, cessando o fato impeditivo. No caso do art. 77, § 7.º, a proibição de falar nos autos (que abrange a de recorrer) cessa se a parte "purgar o atentado" (que é uma indevida alteração no estado de fato do bem litigioso). Portanto, aí também seria aplicável o art. 932, parágrafo único: o recorrente teria prazo de cinco dias para restituir o bem litigioso ao seu estado anterior, e assim fazer cessar o fato impeditivo;

(g) as exigências atinentes à regularidade formal tendem a ser passíveis de correção, dentro de certos limites. Quanto às razões recursais, elas podem ser esclarecidas ou complementadas (nos limites do pedido já formulado). Mas, se não houver sido formulado arrazoado nenhum, isso equivale à ausência de pretensão recursal (que, como a própria pretensão veiculada na demanda, também é formada pela conjugação do pedido com seus fundamentos). Então, a total falta de razões recursais não poderá ser suprida, pois isso equivaleria a permitir que um recurso não interposto oportunamente seja-o apenas depois. É também possível o esclarecimento, explicitação ou complementação do pedido. Mas, a exemplo das razões, é impossível formular pedido se não havia absolutamente nenhum na peça originalmente apresentada (i.e., nem mesmo pedido implícito). A correção de outros aspectos da regularidade formal dependerá de sua específica disciplina. Por exemplo, parece possível suprir-se o defeito atinente à falta de demonstração da rercussão geral - que é um requisito escancaradamente formal. Do mesmo modo, é possível a apresentação de quaisquer peças obrigatórias faltantes no instrumento do agravo - conforme, aliás, previsão expressa no art. 1.017, § 3º. Já a notícia em primeiro grau da interposição do agravo submete-se a regramento específico. Uma vez arguida sua falta pelo agravado, está superada a possibilidade de conserto;

(h) defeitos de representação (falta de procuração, ausência de documentos constitutivos da pessoa jurídica destinados a indicar quem são seus representantes legais etc.) também são todos perfeitamente corrigíveis - como, de resto, está também previsto no art. 76, § 2º.

Mas mesmo em relação aos defeitos de admissibilidade recursal que não comportem correção, havendo fundada dúvida, o relator, antes de proferir decisão de não conhecimento do recurso, deve propiciar ao recorrente a oportunidade de manifestação, a fim de que ele eventualmente demonstre não existir o defeito cogitado. Essa é também uma relevante expressão dos princípios da cooperação e do contraditório: o dever de debate (ou consulta - arts. 9.º e 10).

Por outro lado, embora o art. 932, parágrafo único, aluda ao "relator", a regra, inclusive por ser a explicitação de um princípio, é analogicamente aplicável aos recursos não submetidos a uma relatoria (como os embargos declaratórios em primeiro grau, os embargos infringentes do art. 34 da Lei 6.830/80, os recursos especial e extraordinário no juízo de admissibilidade perante a presidência ou vice-presidência do tribunal local etc.).

No âmbito do recurso especial e do recurso extraordinário, há regra específica consagrando o dever de prevenção: "O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave" (art. 1.029, § 3º). A parte final do dispositivo não pode ser interpretada como que se atribuísse ao tribunal algum poder discricionário para admitir a correção quando bem lhe parecer conveniente. Os parâmetros de aceitação de correção devem ser objetivos - basicamente nos moldes acima expostos. Tal regra tem o objetivo de eliminar qualquer dúvida quanto à incidência do dever de prevenção no âmbito dos recursos especial e extraordinário.

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*Eduardo Talamini é advogado, sócio do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados. Livre-docente em Direito Processual (USP). Mestre e doutor (USP). Professor da UFPR.