Ônus da prova

1. A categoria geral do ônus

O ônus consiste na atribuição de determinada incumbência a um sujeito no interesse desse próprio sujeito. Ou seja, prescreve-se ao onerado uma conduta a adotar, pela qual ele poderá obter uma vantagem ou impedir uma situação que lhe seja desfavorável. Ônus e dever são figuras jurídicas distintas em pelo menos dois aspectos: (i) o dever implica um correlato direito de outro sujeito, ou seja, é uma conduta que a lei prescreve no interesse de outrem, enquanto que o ônus é estabelecido no interesse do próprio onerado; (ii) o descumprimento do dever pode implicar a incidência de uma sanção, ao passo que a inobservância do ônus apenas faz com que o onerado eventualmente perca a chance de desfrutar de uma situação melhor.

2. O conceito de ônus da prova

Essas noções gerais aplicam-se ao ônus da prova, que pode ser conceituado como a atribuição, à parte, da incumbência de comprovar fatos que lhe são favoráveis no processo.

3. As funções do ônus da prova

O ônus da prova é de fundamental importância quando não há prova de determinado fato no processo. Se a prova vem aos autos, independentemente de quem a produziu, compete ao juiz reconhecer os efeitos que ela produz - independentemente de quem a trouxe. Se há prova nos autos (ou seja, se ela foi produzida, não importando por quem), as regras do ônus da prova são totalmente desnecessárias. Provados os fatos, o juiz tão somente os adequará à norma jurídica pertinente.

Mas se não há prova, é necessário que o sistema trace os critérios a serem trilhados pelo juiz para chegar à solução da demanda.

Isso porque o processo não pode durar indefinidamente em busca da verdade dos fatos - sob pena de gerar ainda mais males às partes e à sociedade. É preciso que, em dado momento, o processo acabe. Por outro lado, o juiz não se pode eximir de decidir apenas porque não conseguiu formar convencimento sobre os fatos da causa. Então, há um momento em que o processo precisa acabar e o juiz tem de sentenciar, tenha ou não formado convencimento. É estritamente para essas situações que a lei fixa as regras sobre distribuição do ônus da prova.

Há, como já se destacou, a possibilidade de o juiz determinar de ofício a produção de uma prova. Mas, ainda que em tese exista esse poder, em termos concretos, é difícil o juiz saber muitas vezes que prova produzir. Ou então, mesmo produzindo provas de ofício, o juiz permanece sem uma conclusão probatória satisfatória. Permanece não sabendo se determinados fatos ocorreram ou não.

Se todo o procedimento já se desenvolveu sem que o juiz conseguisse formar convicção sobre a ocorrência ou inocorrência de determinado fato relevante para o julgamento da causa, cabe-lhe aplicar as regras sobre ônus da prova, decidindo contra aquele a quem cabia a prova de tal fato. Quem está em melhor condição de identificar as provas possíveis e requerer sua produção são as partes. Mais do que isso, normalmente, a parte a quem determinado fato favorecerá na solução do litígio é quem reúne os melhores meios e sabe os melhores caminhos para a sua comprovação.

Nesse sentido, as regras sobre divisão do ônus da prova funcionam como uma "tábua de salvação", um último recurso, para o juiz decidir nos casos em que fracassaram todos os mecanismos disponíveis para a formação da convicção judicial (provas produzidas pelas partes, provas produzidas de ofício, formação de presunções mediante a aplicação das máximas da experiência etc.).

Assim, mediante a distribuição do ônus da prova, estabelecem-se regras destinadas a nortear a atividade do julgador e sistematiza-se o procedimento probatório, evitando-se diligências desnecessárias e indesejáveis. Então, as normas sobre ônus probatório, por um lado, são "regras de julgamento", isso é, são dirigidas ao julgador, no momento de sentenciar. Por outro, fornecem parâmetros para as partes previamente estabelecerem sua estratégia probatória: autor e réu primeiramente se concentrarão em provar os fatos sobre os quais recaem os seus respectivos ônus da prova.

4. Ônus da prova é imperfeito

Existem ônus perfeitos e imperfeitos. Perfeito é o ônus cuja inobservância gera necessariamente consequência negativa para o onerado (ex.: ônus de apelar, em regra). Imperfeito é o ônus pode vir a gerar um resultado desfavorável para a parte: provavelmente gerará, mas eventualmente não (ex.: contestar: nem sempre incide o efeito principal da revelia - art. 345).

O ônus de provar é um ônus imperfeito. A parte que não produz prova que lhe cabia não será, necessariamente, a derrotada. E isso basicamente por dois motivos.

Primeiro, por força do princípio da comunhão da prova. O juiz, ao apreciar e valorar a prova, terá liberdade para considerar todos os elementos instrutórios constantes dos autos, independentemente de quem os produziu. E com base nisso, eventualmente o juiz pode chegar àquele mesmo convencimento a que a prova objeto do ônus o levaria. Assim, até mesmo uma prova produzida pelo adversário da parte que não cumpriu o ônus probatório pode tornar irrelevante essa omissão.

Além disso, também o juiz tem a possibilidade de produzir provas de ofício (art. 370) - inclusive aquelas sobre as quais recaía o ônus da parte.

5. A distribuição legal do ônus da prova

Na distribuição do ônus da prova, o legislador toma em conta aquilo que ordinariamente ocorre para supor que cada uma das partes é a maior interessada e é quem está em melhores condições para fazer a prova do fato que embasa sua posição jurídico-material ou que derruba a posição jurídico-material do adversário.

Assim, o Código de Processo Civil, no art. 373, distribui o ônus da prova conforme a posição processual que a parte assume. Se ela está no polo ativo, compete-lhe provar o fato constitutivo de seu pretenso direito. Se no polo passivo, cabe-lhe provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor. Não recai ônus da prova sobre o réu quando ele não alega fato modificativo, impeditivo ou extintivo, mas apenas nega o fato constitutivo do direito alegado pelo autor.

Fato constitutivo é aquele que tem o condão de gerar o direito postulado pelo autor e que, se demonstrado, leva à procedência do pedido (ex.: na ação de cobrança de uma quantia, o mútuo da quantia e o vencimento da dívida são os fatos constitutivos do direito do autor). Fato impeditivo, modificativo ou extintivo é todo aquele que leva ao não reconhecimento do direito alegado pelo autor. Impeditivo, porque obsta um ou alguns dos efeitos que naturalmente ocorreriam da relação jurídica (ex., na ação de cobrança acima referida, um vício de vontade no contrato de mútuo). Modificativo, porque implica a alteração (diminuição ou mudança de natureza) do direito que derivaria do fato constitutivo (ex., na ação de cobrança acima mencionada, um pagamento parcial). Extintivo, porque fulminam no todo o direito invocado pelo autor, fazendo cessar a relação jurídica original (ex., na ação de cobrança referida, o pagamento total da dívida, ou seu perdão integral pelo credor etc.).

Questão difícil põe-se nos casos em que o autor propõe ação declaratória negativa de um direito do réu e a fundamenta na inexistência do fato constitutivo de tal direito. Por vezes, a ação declaratória negativa funda-se na ocorrência de um fato extintivo do direito do réu. Por exemplo, o autor promove a ação pedindo que se declare que a dívida não existe e fundamenta seu pedido na afirmação de que já a teria pago. Nesse caso, não há maiores dificuldades quanto ao ônus da prova. É ônus do autor da ação provar o pagamento, que, na relação de direito material, é fato extintivo do direito do credor, e, na relação processual, é o fato constitutivo da pretensão declaratória negativa do autor. Mas a questão fica mais intrincada quando a ação declaratória negativa do direito do réu funda-se na tão só alegação da inexistência do fato constitutivo de tal direito. Por exemplo, o autor promove a ação de declaração de inexistência da dívida e a fundamenta na alegação de que jamais contraiu empréstimo ou assumiu qualquer outra obrigação pecuniária junto ao réu. Nesse caso, não há como causa de pedir um fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito de crédito, mas a tão só afirmação de que não existe o fato constitutivo de tal direito. Daí se indaga de quem seria o ônus da prova? Do autor de provar que não contraiu nenhuma obrigação junto ao réu? Ou do réu de provar o fato constitutivo de seu direito? Importam as posições jurídico-materiais (credor x devedor) ou processuais (autor x réu)? Se relevantes forem as primeiras, dir-se-á que é sempre ônus do credor provar a existência do fato constitutivo de seu direito, mesmo quando ele é réu na ação. Essa é a solução tradicionalmente adotada, por exemplo, no direito alemão. Já se o que importar for a posição processual, no exemplo dado, é ônus do autor provar o suporte fático que fundamenta sua ação, no caso, a inexistência de empréstimo ou outra modalidade de contração negocial da obrigação. O art. 373, I e II, refere-se expressamente às posições processuais dos sujeitos onerados (diferentemente do que se passa no direito alemão, em que não há regra expressa, e a distribuição do ônus da prova deriva de aplicação principiológica). Logo, a segunda solução é a mais compatível com ordenamento brasileiro. Questão outra concerne a saber em que medida é possível produzir-se prova de um fato negativo (i.e., da inexistência de um fato).

6. A (re)distribuição dinâmica do ônus da prova

O § 1.º do art. 373 autoriza o juiz a redistribuir o ônus da prova de modo diverso do previsto na regra geral, se houver impossibilidade ou excessiva dificuldade no cumprimento do encargo ou, ainda, se for mais simples a obtenção de prova do fato contrário. Mas o juiz está proibido de proceder a tal redistribuição, se ela implicar a atribuição à parte de ônus impossível ou excessivamente difícil de ser cumprido (art. 373, § 2.º). Trata-se daquilo que a doutrina denomina de distribuição dinâmica do ônus da prova.

A parte interessada pode requerer ao juiz que proceda a tal redistribuição, mas o juiz deve agir até mesmo de ofício, uma vez presentes os requisitos.

Na tarefa de redistribuir o ônus da prova, não há margem para arbítrio nem discricionariedade (no sentido estrito do termo) do juiz. O emprego do verbo "poderá" no § 1.º indica apenas a necessidade de exame de cada caso concreto. Como indicado antes, a atribuição legal do ônus da prova toma em conta aquilo que ordinariamente acontece: a parte a quem o fato interessa é que tem a melhor condição de prová-lo, se não o faz, isso significa que provavelmente o fato não existe. Mas há casos concretos em que o juiz verifica concretamente que é muito difícil ou até impossível à parte sobre quem recai o ônus probatório provar o fato, ou que é muito mais fácil para a parte adversária fazê-lo. Ou seja, o juiz constata que naquele específico processo a suposição desenvolvida pelo legislador é inadequada. Por isso, a reformula no caso concreto.

Tal decisão há de ser fundamentada. Não bastasse a imposição geral extraível do art. 93, IX, da CF, e do art. 11 do CPC, o próprio art. 373, § 1.º, veicula exigência específica nesse sentido - a evidenciar a importância que a motivação assume em tal hipótese.

Da decisão que determina a redistribuição do ônus da prova ou o descarta cabe agravo de instrumento (art. 1.015, XI).

A parte a quem for imposto, mediante a redistribuição, o ônus da prova deverá também receber a oportunidade de dele desincumbir-se. Há previsão expressa a respeito na parte final do § 1.º do art. 373 - e, de resto, trata-se de imposição da garantia constitucional do contraditório. Isso significa, em primeiro lugar, que a parte não pode ser surpreendida por uma inversão do ônus da prova realizada apenas no momento do julgamento da causa. Sempre que possível, o momento mais adequado para a redistribuição é a fase de saneamento do processo, antes do início da fase de instrução probatória (art. 357, III). Mas não fica vedada a redistribuição depois disso. Por vezes, apenas depois do saneamento, já na fase probatória, o juiz constata a configuração concreta dos pressupostos da redistribuição. Mais ainda, essa constatação pode dar-se com a instrução já encerrada, com os autos já conclusos para julgamento, ou mesmo em segundo grau de jurisdição. Mesmo nesses casos, a redistribuição do ônus da prova é possível. Mas será imprescindível - sob pena de cerceamento de defesa, ofensa ao contraditório e ao devido processo legal - reabrir a instrução probatório, dando à parte onerada pela redistribuição nova oportunidade de requerer e produzir provas.

Há ainda outras leis que permitem ao juiz alterar a distribuição do ônus da prova em determinadas situações. É o caso do art. 6.º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, segundo o qual cumpre ao juiz inverter o ônus da prova em favor do consumidor quando esse for "hipossuficiente", ou seja, não detiver condições técnicas, econômicas, socioculturais etc. para produzir a prova, e forem verossímeis as alegações de fatos por ele feitas. Também aqui a atividade do juiz não será arbitrária nem discricionária em sentido estrito, cabendo-lhe fundamentar a decisão. E também aqui há de se dar a oportunidade para o fornecedor, após a inversão do ônus da prova, dele desincumbir-se. Mas essa regra tende a perder grande parte de sua relevância prática, diante daquela de caráter geral do art. 373, § 1.º, que lhe é posterior e cujos pressupostos são mais flexíveis. De todo modo, cabe ao intérprete identificar um campo de incidência autônoma da inversão do ônus probatório com base no art. 6.º, VIII, do CDC - até porque ela figura no rol dos "direitos básicos" do consumidor. Uma possível interpretação é no sentido de que, nas relações de consumo, presentes os dois requisitos (verossimilhança e hipossuficiência), o critério para a redistribuição do ônus da prova será ainda mais flexível do que o estabelecido na regra geral. Ou seja, bastaria uma mais tênue indicação da dificuldade de produção da prova pelo consumidor ou da maior facilidade de sua produção pelo fornecedor.

7. A redistribuição convencional do ônus da prova

O § 3.º possibilita às partes convenção a respeito do ônus probatório (que pode ser celebrada até mesmo antes do processo), exceto quando se tratar de direito indisponível ou quando a redistribuição convencional tornar excessivamente difícil o exercício do direito de ação ou de defesa.

Trata-se de um negócio jurídico processual típico, i.e., expressamente previsto pelo legislador (sobre os negócios processuais, v. Eduardo Talamini, "Um processo pra chamar de seu: nota sobre os negócios jurídicos processuais", em Migalhas, em 21.10.2015).

Nas relações de consumo, são nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que invertam ônus da prova em detrimento do consumidor (art. 51, VI, do CDC).

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*Eduardo Talamini é advogado, sócio do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados. Livre-docente em Direito Processual (USP). Mestre e doutor (USP). Professor da UFPR.