Efeito devolutivo da apelação e supressão de grau de jurisdição

Se o juiz de primeiro grau extingue a fase cognitiva sem julgamento de mérito, por reputar que falta um pressuposto de admissibilidade da tutela jurisdicional (pressuposto processual ou condição da ação), e a parte apela desse comando decisório, o que se transfere ao tribunal, pelos parâmetros gerais do efeito devolutivo, é o reexame desse comando. Ou seja, caberia ao tribunal examinar se foi correta a extinção sem julgamento de mérito. Pelos parâmetros gerais, uma vez constatado o erro do juízo a quo, o tribunal cassaria a sentença terminativa e proferiria uma decisão reconhecendo a presença dos pressupostos de admissibilidade da tutela jurisdicional - e o processo teria de retornar ao primeiro grau de jurisdição para que fosse julgado o seu mérito. O tribunal, nesse caso - sempre conforme os parâmetros tradicionais -, não poderia desde logo julgar o mérito porque: (i) não tinha havido recurso contra um capítulo decisório julgador do mérito, pela óbvia razão de que tal capítulo simplesmente nem existia. Logo, o efeito devolutivo não conferiria ao tribunal poder para julgamento do mérito; (ii) o julgamento do mérito pelo tribunal implicaria supressão do duplo grau de jurisdição, pois o primeiro grau não teria antes se pronunciado sobre o mérito.

Mas o § 3º do art. 1.013 contém regra que amplia os poderes do tribunal em casos como esse. Conforme tal dispositivo, o tribunal deve desde logo julgar o mérito, se o processo estiver em condições de julgamento imediato - i.e.: (i) se não houver nenhum fato controvertido ou se todas as provas necessárias já tiverem sido antes produzidas e (ii) se o contraditório já estiver plenamente aperfeiçoado e desenvolvido. Então, o tribunal assume competência não apenas para revisar o capítulo decisório impugnado, mas também para emitir um capítulo decisório novo, até então jamais emitido no processo. Suprime-se um grau de jurisdição: apenas o tribunal examina o mérito da causa.

Essa regra é constitucional. A Constituição não exige o duplo grau de jurisdição em todo e qualquer caso. Como aspecto do processo razoável, exigido pela cláusula do devido processo legal, o duplo grau não é uma imposição absoluta. Há situações em que o mais razoável é mesmo se adotar um modelo de grau único. São casos em que o duplo grau seria algo excessivamente demorado ou ineficiente - o que não seria compensado pelas vantagens que ele propicia.

Esse é exatamente o caso do art. 1.013, § 3º, I. Se o tribunal já está examinando a causa e o processo reúne todos os elementos instrutórios para a solução do mérito, não é razoável remetê-lo novamente ao primeiro grau apenas para esse sentenciar e, em seguida, havendo recurso, retornar de novo ao tribunal. É preferível que o tribunal desde logo já resolva o mérito - até porque, se o processo voltasse para o juízo a quo, fosse sentenciado e houvesse nova apelação, seria o próprio tribunal que teria, mesmo, a última palavra quanto ao mérito.

Além da hipótese exposta no exemplo, que está prevista no inc. I do art. 1.013, § 3º, o Código contempla ainda outros dois casos de supressão do duplo grau por ocasião do julgamento da apelação.

O art. 1.013, § 3º, II e III, prevê que o tribunal também deverá desde logo julgar o mérito se constatar que a sentença proferida em primeiro grau foi infra (citra) ou extra petita, e o processo já estiver suficientemente instruído e com o contraditório plenamente desenvolvido. Nesse caso, se a sentença for infra petita (i.e., não julgou todo o objeto do processo), basta ao tribunal pronunciar-se sobre aquela porção do mérito que não foi julgada em primeiro grau. Sendo a sentença extra petita (i.e., deixou de julgar o objeto do processo para julgar algo diverso, que não havia sido pedido ou não estava abrangido pela causa de pedir), o tribunal cassará o julgamento que exorbitou do objeto do processo e julgará o seu objeto antes não julgado.

Ademais, o tribunal também estará autorizado a julgar desde logo o mérito quando decretar a nulidade da sentença por falta de fundamentação, e o processo estiver em condições de julgamento imediato, nos termos acima indicados (art. 1.013, § 3º, IV). Diferentemente das hipóteses anteriores, essa é muito mais discutível e merecedora de alguma censura. Como nos demais casos, não há propriamente problema no que tange à supressão do duplo grau, considerada em si mesmo. Todavia, ao autorizar que o tribunal, embora reconhecendo que a sentença é nula por falta de fundamentação, vá adiante e simplesmente reexamine o julgamento de mérito feito em primeiro grau (em termos práticos, isso é o que se terá), a lei está tornando a falta de fundamentação um vício irrelevante. O Código foi meticuloso ao estabelecer os parâmetros que se devem observar para que uma sentença seja minimamente fundamentada (art. 489, §§ 1º e 2º). Mas, ao mesmo tempo, torna esse defeito desimportante. A "mensagem" que a lei passa para o julgador de primeiro grau é a seguinte: você não precisa se preocupar em fundamentar a sentença porque, mesmo que não a fundamente e o tribunal a repute por isso nula, ainda assim o tribunal reexaminará a solução de mérito por você dada à causa, mantendo-a ou adotando outra, e providenciando a motivação que você não providenciou. Em suma, a lei faz aquilo que, segundo a perspicaz observação de um jurista da common law, nenhuma lei jamais pode fazer: dá com uma mão e tira com a outra. Portanto, deverá ser encontrada solução interpretativa que impeça a ocorrência desse resultado "autoanulante" da lei; esse "boicote a si mesmo" do ordenamento.

Sem prejuízo de outros parâmetros ou limites que futuramente se identifiquem, pode-se já destacar uma imposição expressa no ordenamento, atinente à qualidade do contraditório. O tribunal apenas pode avançar para o novo julgamento de mérito, nesse caso do inc. IV, na medida em que: (i) no procedimento recursal, tiver havido verdadeira oportunidade de debate sobre o mérito. Essa condição estará cumprida quando, desde logo, a apelação, em vez de apenas apontar a nulidade da sentença, já tiver discutido efetivamente o mérito da causa, e esse também for enfrentado nas contrarrazões, ou quando, embora isso não tenha acontecido, o próprio tribunal der tal oportunidade às partes, cumprindo o dever de diálogo (art. 10); (ii) o tribunal submeta ao contraditório, com as partes, toda e qualquer questão de ordem pública, requalificação jurídica dos fatos, consideração de incidência de outras normas jurídicas não consideradas pelas partes e que serão relevantes para o novo julgamento do mérito (art. 10). Dir-se-á que esse dever de debate com as partes sempre se põe - o que é verdade. Mas, na hipótese em exame, ele torna-se mais intenso, pois uma sentença fundamentada em primeiro grau teria servido para qualificar, enriquecer, o contraditório. Diante de argumentos bem postos em primeiro grau, pouco importa se certos ou errados, seriam maiores as probabilidades de as partes responderem também com bons argumentos. A falta de fundamentação da sentença "puxa para baixo" o nível de qualidade do contraditório no processo. Cabe ao tribunal, se vai aplicar o art. 1.013, § 3º, IV, elevá-lo.

Em todos esses casos, como a atuação do tribunal não se atém aos limites tradicionais do efeito devolutivo, há a possibilidade de um resultado na apelação em certa medida "pior" para o recorrente do que o que se tinha na sentença apelada. Por exemplo, o autor apela da sentença que extinguiu a fase cognitiva sem julgar o mérito de sua pretensão. O tribunal dá provimento à apelação, reconhecendo que cabe a resolução do mérito, e desde logo o decide, julgando improcedente o pedido do autor. Antes, com a sentença, ele tinha apenas uma decisão negativa de resolução do mérito, que em princípio ainda lhe permitiria repropor a demanda. Agora, ele terá uma decisão de improcedência apta a revestir-se da autoridade da coisa julgada material... O que se pode dizer - para se tentar salvar o discurso da proibição da reformatio in pejus - é que o resultado do julgamento da apelação, em si, concerne apenas àquele primeiro capítulo decisório do tribunal, pelo qual ele reconheceu o cabimento do julgamento do mérito. O julgamento do mérito em si mesmo não deriva de um pedido recursal. Tal competência advém, como efeito anexo, da própria lei. Seja como for, o que se tem ao final, em casos como no do exemplo dado, é algo pior para o apelante do que ele tinha antes.

Mas, como se disse acima, apenas "sob certo aspecto" os poderes atribuídos ao tribunal na apelação exorbitam os parâmetros gerais do efeito devolutivo. Ao menos em certo sentido, a extensão do efeito devolutivo continua tendo de ser observada. Imagine-se que o autor havia formulado três pedidos em cumulação simples. A sentença extinguiu a fase resolutiva sem resolução de mérito em relação aos três pedidos. O autor apela apenas relativamente a um dos três pedidos (i.e., apenas em relação ao capítulo decisório atinente a um deles). Se o tribunal, dando provimento à apelação, reputar que é o caso de aplicar o art. 1.013, § 3º, I, e julgar o mérito, poderá fazê-lo apenas em relação àquele pedido que foi objeto da apelação.

A regra do art. 1.013, § 3º, também é aplicável ao recurso ordinário e ao agravo de instrumento que tenha por objeto decisão negativa de resolução de parte do mérito ou decisão parcial de mérito.

O Código de Processo Civil também dispensa o retorno do processo ao juízo de primeiro grau nos casos em que houver a reforma de sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, admitindo que o tribunal (quando possível) prossiga no julgamento do mérito para examinar as demais questões (art. 1.013, § 4.º). Como nos casos anteriores, a possibilidade de avanço no julgamento do mérito dependerá de a causa já estar suficientemente instruída e o contraditório aperfeiçoado. Mas diferentemente das hipóteses anteriores, nesse caso não há nenhuma exceção ou alteração dos parâmetros do efeito devolutivo da apelação. A prescrição e a decadência já integram o mérito da causa. A sentença que resolve a lide reconhecendo haver prescrição ou decadência já é um pronunciamento de mérito (art. 487, II). Logo, nesse caso, o pedido recursal já se volta contra capítulo decisório do mérito da causa - e competência para o reexame do mérito está transferida, mesmo pelos normais limites do efeito devolutivo da apelação, ao tribunal. O que ocorre, em muitos casos, é que, além de incidir em um erro de julgamento, ao afirmar a ocorrência de uma decadência ou prescrição inocorrente, o juízo a quo, por via reflexa, incide também em um erro de procedimento, precisamente por haver julgado diretamente o mérito: ele deixa de produzir provas que eram necessárias. Nesses casos, será razoável cassar a sentença e determinar o retorno do processo para o primeiro grau, para a instrução probatória e o proferimento de nova sentença.

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*Eduardo Talamini é advogado, sócio do escritório Justen, Pereira, Oliveira & Talamini - Advogados Associados. Livre-docente em Direito Processual (USP). Mestre e doutor (USP). Professor da UFPR.