Em defesa de um procedimento administrativo próprio para desapropriação

1. Introdução

Há muito se fala sobre uma necessidade de renovação do decreto-lei 3.365 de 1941, que convencionamos chamar de Lei Geral de Desapropriação. Para tanto, certos estudiosos do tema buscam tecer argumentos que visam ao aprimoramento do que se entende por justa e prévia indenização, enquanto outros, pautados numa lógica mais procedimental, esquadrinham falhas em sua fase judicial que possam comprometer a devida duração do processo. Tratam-se de estudos valiosos e que se propõem, nos limites que lhes são permitidos, a atualizar lei disciplinadora de um instituto tão sensível à vida dos administrados.

Contudo, parece-me que um aspecto primordial da desapropriação, e talvez um dos mais importantes, é constantemente deixado de lado nas discussões sobre o tema, qual seja: a imperativa necessidade de se atualizar sua fase administrativa. Digo isto, porque o próprio conceito de desapropriação aponta neste sentido, caracterizando-a como:

"[A desapropriação é o] procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro [...]."¹

"[A desapropriação é o] procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impo~e ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização."² (Grifos nossos)

Ora, se a própria doutrina computa ao instituto uma natureza jurídica de procedimento administrativo¸ por qual razão tecemos tão poucas linhas de estudo quanto ao ponto? Não tenho dúvidas de que a resposta de tal pergunta caminha muito pela linha da judicialização da vida administrativa, pautada numa fundada desconfiança do administrado em relação às reais intenções da Administração Pública. Além disso, quando a própria Lei Geral de Desapropriação se basta a afirmar que, em não havendo acordo, deve-se intentar a via judicial (artigo 10), o descrédito da via administrativa fica ainda maior.

Isto não significa, todavia, que devamos conferir tamanha indiferença àquilo que constitui o núcleo do processo de desapropriação - o procedimento administrativo -, sobretudo quando a fase judicial não é nem minimamente capaz de entregar o que dela se espera, i.e., uma "justa e prévia indenização".  Por isso é que trataremos, em comedidas linhas, sobre a importância de se estabelecer um procedimento administrativo justo e adequado à desapropriação, a ser, preferencialmente, obrigatoriamente observado antes da adoção de uma medida judicial.

2. A metodologia de implementação da desapropriação como obstáculo para o alcance da justa e prévia indenização

Quando nos questionamos sobre o porquê da desapropriação ser tão falha, no Brasil, sendo raros os casos em que se consegue alcançar uma indenização prévia e, quanto mais, justa, não devemos nos ater aos aspectos conceituais do instituto, mas sim sobre sua metodologia de implementação. É o procedimento adotado que macula, em grande parte, a garantia constitucional da indenização justa e prévia, limitando o alcance destes parâmetros - justo e prévio - a poucos casos expropriatórios.

Passarei, portanto, a exemplificar algumas das falhas que visualizo no aspecto procedimental da desapropriação. Em primeiro lugar, tenho para mim que a Lei Geral de Desapropriação peca quando não prevê um concreto procedimento administrativo pretérito à fase judicial - em lógica na qual a judicialização deve ser vista como a exceção, e não a regra. Considerada a gravidade do instrumento público em discussão, que, muitas das vezes, retira famílias inteiras de local com o qual se identificam, cumpriria ao decreto-lei 3.365 de 1941 prever um detalhado procedimento que dotasse toda e qualquer desapropriação de segurança jurídica.

Como é feito no modelo atual, cada ente da federação tem poderes discricionários elevados para formatar um procedimento administrativo que seja do seu agrado, submetendo o expropriado a procedimentos administrativos distintos no bojo do mesmo instrumento.³ Exemplifique-se: caso um particular venha a sofrer o infortúnio de ver dois ou mais de seus bens expropriados por entes federados diferentes, haverá contra si uma real possibilidade de vir a responder pelo seu patrimônio em procedimentos administrativos díspares, na medida em que a LGD não se dispõe a tratar sobre o modelo de atuação esperado do administrador nesta fase da desapropriação. Relegar o particular a esta variação de comportamentos é retirar da propriedade o seu caráter fundamental, em frontal descumprimento a ordem constitucional vigente.

Passo a frente, peca o decreto-lei 3.365 de 1941, também, ao estabelecer mecanismos de tomada da posse pelo expropriante mediante ofertas ínfimas, na fase judicial, que só não gravam cicatrizes maiores no administrado em razão dos esforços do Poder Judiciário para atualizar a matéria.⁴ Perverte, e agora com a surpreendente chancela jurisdicional, o próprio critério do pagamento prévio, quando o faz, na maioria das vezes, via precatório judicial, cujos entraves para emissão podem perdurar anos, tendo em vista as inúmeras complexidades existentes quanto aos critérios de cálculos dos juros de mora, dos juros compensatórios e dos fatores de correção monetária aplicáveis. Portanto, a pergunta retórica que resta é: a que servem os mais variados estudos para consolidar o que se compreende por justo valor e seus acessórios, quando estes são submetidos à metodologia de pagamento e a procedimento incompatíveis com a própria garantia constitucional da indenização justa e prévia?

A ideia que se passará a defender a partir deste questionamento é bastante simples: um procedimento administrativo prévio, justo e adequado garante não só uma uniformização das atuações administrativas de cada ente público, gerando segurança jurídica à vida dos expropriados, como também uma facilitação do alcance de acordos administrativos que, ao fim e ao cabo, afastam os efeitos nocivos que acompanham a via judicial da desapropriação (juros de mora e compensatórios complexos, pagamentos mediante precatórios judiciais, morosidade, etc.).

Como se buscará demonstrar, a adoção desta linha metodológica é benéfica para ambos os lados interessados na expropriação. Aos expropriados, pois alcançariam uma indenização verdadeiramente justa e prévia, longe dos infortúnios da via jurisdicional; ao expropriante, pois se veria livre dos assombrosos juros compensatórios e moratórios que, não raro, superam o próprio valor do bem.

3. A procedimentalização da vida administrativa como resposta - o que se espera de um procedimento administrativo expropriatório

A existência de uma lógica administrativa valorizadora do procedimento nem sempre existiu; pelo contrário, a partir do final do século XIX, a noção primordial da dogmática circundava o instrumento do ato administrativo, a ele concedendo o papel de veículo propulsor da função administrativa. Plenamente dissociado do conceito de procedimentalização, tal instrumento, à época, figurava como um reflexo da unilateralidade e autoritarismo da Administração Pública no contexto do Estado Liberal, que somente veio a se modificar com o advento do Estado-providência, no qual se passou a exigir da Administração uma postura colaborativa e participativa junto à sociedade.

É neste novo cenário, pois, que surge a figura do procedimento administrativo como um dos principais meios de interlocução entre a Administração Pública e seus administrados, de modo a reduzir a antiga visão verticalizada de poder existente, isto é, em que ao administrado somente cabia o dever de se curvar às vontades do administrador. Assim, com o poder de síntese que lhe é peculiar, Marçal Justen Filho analisa o fenômeno da procedimentalização nas seguintes palavras:

"A procedimentalização consiste na submissão das atividades administrativas à observância de procedimentos como requisito de validade das ações e omissões adotadas. Significa que a função administrativa se materializa em atividade administrativa, que é um conjunto de atos. Esse conjunto de atos deve observar uma sequência predeterminada, que assegure a possibilidade de controle do poder jurídico para realizar os fins de interesse coletivo e a promoção dos direitos fundamentais. A procedimentalização é uma exigência de cunho formalista, em que a forma jurídica é um instrumento de controle do exercício das competências estatais".⁵

Por consequência desta procedimentalização, todas as práticas administrativas devem passar a serem enxergadas com base neste novo viés, incluindo-se aqui a desapropriação. É dizer que não se pode mais conceber um processo de desapropriação desacompanhado de uma fase administrativa prévia, dentro da qual o ente expropriante se encontra obrigado a adotar mecanismos que facilitem não só o diálogo quanto ao valor a ser pago pelo bem desejado, mas também quanto à própria necessidade e extensão da desapropriação que se pretende concretizar.

Veja-se, a ideia aqui não é a de imprimir uma formalização excessiva da Administração Pública ao ponto de engessá-la por completo. Ao reverso, o que se espera é que haja um mínimo burocrático, consubstanciado numa procedimentalização justa e adequada, que permita ao administrado: (i) o acesso a um amplo espaço de discussão sobre a medida pública que se pretende seja estabelecida, no caso, a desapropriação, observados os critérios de legalidade e constitucionalidade de sua implementação; (ii) ter uma expectativa razoável quanto aos parâmetros que conduzirão a relação procedimental, como medida básica de promoção da segurança jurídica tão cara à ordem democrático constitucional, que, ao final, procura resguardar o núcleo essencial dos direitos fundamentais.

Neste passo, acredito que, caso implementado dentro dos parâmetros que passarei a sugerir, um procedimento administrativo prévio à desapropriação serviria como um grande catalizador da "justa e prévia indenização", pois evitaria todos os efeitos nocivos que acompanham a judicialização de processos expropriatórios.

 A primeira medida que acredito ser indispensável ao procedimento administrativo expropriatório diz respeito à adoção de técnicas valorizadoras da consensualidade, que permitam a celebração de acordos extrajudiciais. Destarte, nesta linha de raciocínio, o primeiro movimento esperado do administrador público é que ele se direcione ao administrado de modo transparente e motivado por um senso de civilidade, ou seja, disposto a perceber as pretensões daquele que se vê forçado a entregar bem que até então incorporava seu patrimônio. Assim é que, para dar maior concretude a este espírito administrativo, Patrícia Baptista⁶ bem observa os aspectos positivos advindos da aplicação dos Princípios do Equador⁷, cujas diretrizes são recomendadas pela Corporação Financeira Internacional (IFC), quando do subsídio de projetos infraestruturais que impliquem na remoção e na desapropriação de indivíduos ou comunidades de suas propriedades. Por meio desse diploma são concedidas instruções primárias àquela instituição - no caso em tela, compreenda-se Administração Pública - que vise adentrar em determinada zona territorial privada, causando o mínimo de perturbações possíveis aos indivíduos que nela residam.

Dentre as lições, destaca-se o Padrão de Desempenho n. 05 (Aquisição de Terra e Reassentamento Involuntário) instituído pela própria Corporação Financeira Internacional (IFC). Em breve observação, o mesmo clareia o que se espera do uso de técnicas consensuais e, concomitantemente, recomenda certos comportamentos desejáveis por parte do interessado na expropriação, verbis:

"Os reassentamentos onde há negociação contribuem para evitar desapropriações e eliminam a necessidade de recorrer ao uso da autoridade local para forçar o deslocamento. Geralmente, se pode negociar um reassentamento oferecendo indenização e outros incentivos justos e apropriados e/ou outros benefícios às pessoas ou comunidades afetadas, bem como atenuando os riscos de assimetrias relacionadas com o acesso à informação e o poder de barganha. Os clientes são orientados a, sempre que possível, adquirir terra ou obter acesso à terra mediante acordos negociados, ainda que disponham de meios legais para adquirir a terra sem o consentimento do vendedor".

O ponto que nos importa, majoritariamente, diz respeito à oferta de "incentivos justos e apropriados e/ou outros benefícios às pessoas ou comunidades afetadas". Há, aqui, um reconhecimento de que a simples oferta do valor de mercado do bem - ainda que esta corresponda, de fato, ao seu real valor - muita das vezes não satisfaz de imediato o particular. As razões não são poucas, uma vez que qualquer medida autoritária desagrada aquele que pacificamente resta em sua propriedade, sem intenção, em tese, de dela se alijar; existe, também, certo sentimento de desconfiança quanto aos reais interesses do administrador, como numa presunção de que toda intenção advinda de um superior é moldada pela má-fé.

Por isso, de bom tom é uma proposição de ampla reparação da perda do imóvel, cujos resultados, nas próprias palavras da IFC, são deveras satisfatórios. Estes incentivos justos e apropriados implicam num modelo de indenização abrangente, valorizador da terra sobre a qual se assenta o expropriado e sensível às dificuldades inerentes a um deslocamento involuntário.

Este modelo de indenização abrangente, quando comparado com os valores dispensados ao término de processos judiciais de desapropriação, pode ser infinitamente menor, razão pela qual proponho que todos os procedimentos administrativos expropriatórios venham acompanhados de laudos periciais que projetem os impactos financeiros da desapropriação pretendida, caso utilizada a via judicial. Com isto, permitir-se-ia ao administrador público aumentar sua oferta indenizatória da fase administrativa, desde que respeitados os limites das projeções financeiras.

Tal oferta deveria ser enviada, obviamente, ao expropriado com todas as especificações do bem e das projeções orçamentárias, facultando-lhe a oferta de contraproposta dentro de um prazo legalmente estabelecido. Neste cenário, somente seria permitido ao administrador ajuizar a ação de desapropriação, caso a contraproposta do administrado supere os prejuízos advindos de uma fase judicial.

Proponho, ainda, que no procedimento administrativo expropriatório seja facultado ao administrado questionar a própria necessidade pública por detrás da desapropriação, na medida em que o princípio da publicidade e da moralidade administrativa imprimem no administrador um dever de transparência dos seus atos. A simples declaração de que a desapropriação se motiva em determinada alínea do artigo 5º, do decreto-lei 3.365 de 1941, não pode servir como fundamentação administrativa.

Pelo contrário, numa lógica de transparência, quanto maior o volume de troca de informação qualificada entre administrado e administrador, mais fácil será o alcance de acordos extrajudiciais, porquanto as partes se sentirão suficientemente seguras de que tanto a desapropriação quanto a indenização ofertada preenchem os requisitos constitucionais.

 

4. Conclusão

Pois bem. As limitações deste estudo não permitem que façamos propostas exaustivas para um novo procedimento administrativo, mas servem, penso eu, para que se retire este fetichismo brasileiro de acesso das vias judiciais. A construção de um procedimento administrativo justo, prévio e adequado da desapropriação, no qual seja permitido ao desapropriado o acesso a um amplo espaço de interlocução com o ente público, dentro de prazos legalmente estabelecidos, permitiria o alcance de soluções mais céleres nas desapropriações, cujos efeitos positivos são:

(i) o afastamento da via judicial e de suas mazelas, tais como a morosidade para apreciação dos pedidos formulados no feito, a dificuldade de expedição de mandado de imissão provisória na posse do imóvel, os elevados juros compensatórios e moratórios, bem como o pagamento mediante precatório;

(ii) a aceleração dos trâmites expropriatórios, o que permitiria ao ente público adentrar no imóvel sem a necessidade de uma ordem judicial, pois já contará com o aceite do administrado;

(iii) uma maior maleabilidade negocial, na medida em que se retira da desapropriação a figura do Poder Judiciário, cujos conhecimentos sobre avaliação de bens são usualmente pequenos;

(iv) uma maior credibilidade da Administração Pública diante dos administrados, a retirar, em longo prazo, o sentimento de desconfiança existente quanto às reais intenções do Estado lato sensu;

(v) por fim, um real alcance daquilo que se entende por indenização justa e prévia, na medida em que será alcançada com o consentimento do administrado e antes de uma fase judicial, a impedir o pagamento por meio de mecanismos espúrios de quitação de dívida da fazenda pública.

__________

*Eduardo Ribeiro Alves de Moraes Sarmento é advogado. Mestre em Direito Público pela Universidade de Coimbra.