Duplo grau de jurisdição
Segundo a ministra, que considerou "nulos os julgamentos de recursos proferidos por Câmara composta majoritariamente por juízes de primeiro grau, por violação ao princípio do juiz natural a aos artigos 93, III, 94, 98, I, da CF/88", o sistema de substituição por parte de juízes convocados de 1º grau para a composição de Câmaras no Tribunal de Justiça de São Paulo é questão delicada e merece reflexão.
Em seu voto, a ministra analisa que no STF a matéria ainda não encontrou solução tranqüila e no STJ ela encontrou um único precedente a respeito do problema da composição numérica nos tribunais estaduais.
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Veja abaixo a íntegra do acórdão que pode anular um par de decisões do TJ/SP.
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Ementa/Acórdão
HABEAS CORPUS Nº 72.941 - SP (2006/0278671-5)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : DANIEL SMOLENTZOV - PROCURADORIA DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : DIRCEU LUIZ DA SILVA
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CÂMARA FORMADA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU CONVOCADOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. OCORRÊNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JULGAMENTO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Nulos são os julgamentos de recursos proferidos por Câmara composta, majoritariamente, por juízes de primeiro grau, por violação ao princípio do juiz natural e aos artigos 93, III, 94 e 98, I, da CF.
2. É nulo o julgamento do recurso em sentido estrito em que não houve a intimação pessoal do defensor público.
3. Ordem concedida para anular o julgamento.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "Prosseguindo no julgamento após o voto-vista do Sr. Ministro Hamilton Carvalhido acompanhando a Relatoria, a Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Nilson Naves e Hamilton Carvalhido votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Não participou do julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Nilson Naves.
Brasília, 11 de setembro de 2007 (Data do Julgamento)
Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora
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Relatótio e Voto - Min. Maria Thereza de Assis Moura
RELATÓRIO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pelo Defensor Público DANIEL SMOLENTZOV, em favor de DIRCEU LUIZ DA SILVA, impugnando acórdão da 1ª Câmara "A" da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu provimento a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público contra decisão que impronunciara o réu.
O paciente foi denunciado como incurso nas penas do artigo 121, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal por ter, supostamente, desferido disparos de arma de fogo contra a vítima porque esta o teria "entregado" à polícia.
O corpo da vítima foi encontrado nas imediações da estação de trem Itaquera, e como não portava documento, não teve sua identidade confirmada, até que chegou ao conhecimento da autoridade policial que, na lavratura de um flagrante, sem referência com o caso em questão, o menor Fábio Avelino Modolo referiu-se a Dirceu como o autor do homicídio investigado, afirmando conhecer a vítima como "Bruninho". Chamado a reconhecer o cadáver, afirmou conhecer a vítima, que, segundo ele, era chamada pelo nome de "Bruninho", e que tinha por volta de 14 anos, não sabendo indicar outros dados qualificadores.
Em depoimento perante a autoridade policial, reconheceu fotograficamente o paciente, afirmando ser este o autor do crime.
Após a instrução penal, o paciente foi impronunciado, sob os seguintes fundamentos:
"Reconheço a materialidade do crime, consubstanciada no laudo de fls. 88, que descreve o evento morte em razão de traumatismo craniano e hemorragia traumática provocados por disparos de arma de fogo.
Não obstante a prova da materialidade, não há prova indiciária que nos termos do art. 408 do CPP autorize a pronúncia.
Com efeito, não há prova pericial que vincule o réu ao crime em apuração e a prova oral de valor judicial é nenhuma neste sentido.
Cogitou-se da autoria em razão do depoimento de Fábio na fase de inquérito, mas nada confirmou-se na fase judicial por ocasião do depoimento da mesma testemunha.
Diante deste quadro, mera cogitação não autoriza a pronúncia.
Com fundamento no art. 409 do CPP, impronuncio Dirceu Luiz da Silva, dado como incurso nas penas do art. 121, §2º. inciso I do Código Penal" (fl.15)
Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso em sentido estrito visando a reforma da decisão acima transcrita, que foi provido, dando origem ao acórdão ora guerreado, do qual ressaltam os seguintes trechos:
"A fls. 56/57 foi ouvida a testemunha Valdomiro, policial militar, que informou que recebeu denúncia sobre 'cobrança de pedágio' por adolescentes na região, oportunidade em que foi informado por populares que um dos adolescentes era conhecido como 'Fabinho'. Que dirigiu-se à residência de 'Fabinho', nada encontrando de interesse policial. No entanto, 'Fabinho', em troca de sua liberdade disse ao depoente que indicaria a residência de um traficante da região e que este havia matado um garoto na linha do trem, pois a vítima o teria 'cagüetado'.
A fls. 133 e v., foi ouvida a testemunha José Luiz, genitor da testemunha presencial Fábio, informando que seu filho estava sendo ameaçado 'por parte de Dirceu'.
Quanto à retratação da testemunha Fábio em seu depoimento judicial, não se pode olvidar que naquele depoimento prestado a fls. 10, o depoente encontrava-se na companhia de seu genitor, a testemunha José Lins.
Também, não se pode perder de vista que a testemunha José Luis informou que a testemunha Fábio estava sofrendo ameaças do acusado.
Destarte, dá-se provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público para que o réu Dirceu Luiz da Silva seja levado ao Egrégio Tribunal do Júri como incurso no artigo 121, §2º, inciso I, do Código Penal.
Com o réu respondeu ao processo em liberdade, não se justifica, neste momento, a decretação da prisão cautelar, ressalvado o decreto de prisão preventiva pelo MM. Juiz 'a quo', caso presentes motivos que justifiquem a medida" (fls. 44 e 45).
Insurge-se o impetrante contra o referido acórdão, suscitando, de início, a sua nulidade absoluta, pela violação ao princípio do juiz natural, tendo em vista que todos os juízes que compuseram o julgamento pela 1ª Câmara "A" da Seção Criminal, os Drs. Alex Zilenovski, Zorki Rocha e Pedro Aguirre Menin, são juízes estaduais convocados, sendo desembargador apenas o presidente da Câmara. Assevera que é proibida a constituição de tribunais de exceção e que a idéia da garantia do duplo grau de jurisdição é possibilitar o reexame das decisões judiciais por juízes mais experientes. Aduz, ainda, que nos casos em que a Constituição quis permitir a composição de órgãos colegiados por juízes de primeira instância, ela o fez expressamente, como no caso das turmas recursais dos juizados especiais, no artigo 98, inciso I. Aponta precedentes.
Por fim, registra o impetrante a falta de intimação pessoal do defensor público acerca da data do julgamento do recurso em sentido estrito, para que pudesse acompanhá-lo, sustentando oralmente. Pugna, assim, pela anulação do acórdão, diante da disposição expressa do artigo 5º, § 5º da Lei 1.060/50.
Liminarmente, requer a anulação do julgamento, diante da possibilidade de ocorrer o julgamento pelo tribunal do júri com a demora no julgamento do processo. No mérito, requer a sua concessão em caráter definitivo.
Sendo período de férias forenses, a liminar não foi apreciada pela Presidência desta Corte, nos termos da decisão do Ministro Barros Monteiro à fl. 56.
As informações foram prestadas às fls. 70/189 pela autoridade apontada como coatora.
O Ministério Público opinou pela concessão da ordem às fls. 191/211, em parecer assim ementado:
"Habeas Corpus .
I - Órgão julgador composto, na maioria, por juízes convocados. Lei complementar paulista 646/90. Sistema diferenciado de substituição conforme à Constituição Federal. Precedentes. Crítica ao abuso.
II - Ausência de intimação pessoal de defensor público. Procuradoria do Estado. Artigo 5º, §5º da Lei 1.060/50.
Promoção pela concessão da ordem".
Após consulta via telefone ao juízo de origem, confirmou-se a fase atual do processo, que aguarda a designação de data para a realização do julgamento pelo tribunal do júri.
É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 72.941 - SP (2006/0278671-5)
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CÂMARA FORMADA MAJORITARIAMENTE POR JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU CONVOCADOS. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. OCORRÊNCIA. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. JULGAMENTO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO DEFENSOR PÚBLICO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Nulos são os julgamentos de recursos proferidos por Câmara composta, majoritariamente, por juízes de primeiro grau, por violação ao princípio do juiz natural e aos artigos 93, III, 94 e 98, I, da CF.
2. É nulo o julgamento do recurso em sentido estrito em que não houve a intimação pessoal do defensor público.
3. Ordem concedida para anular o julgamento.
VOTO
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):
O primeiro argumento trazido pelo presente writ é complexo e, porque não dizer, polêmico. Refere-se ao questionamento acerca da nulidade de julgamento proferido por Câmara composta majoritariamente por juízes convocados de primeira instância.
O sistema de substituição por parte de juízes convocados de 1º grau para a composição de Câmaras no Tribunal de Justiça de São Paulo é questão delicada e merece reflexão.
Em São Paulo, o sistema de substituição foi criado e regulado pela Lei Complementar Estadual nº 646, de 8 de janeiro de 1990, que assim dispõe:
"Artigo 2º - Por designação do Presidente do Tribunal de Justiça, os Juízes de Direito Substitutos em Segundo Grau substituirão membros dos Tribunais ou nele auxiliarão, quando o acúmulo de feitos evidenciar a necessidade de sua atuação.
Parágrafo único - A designação para substituir ou auxiliar nos Tribunais de Alçada será realizada mediante solicitação das respectivas Presidências.
Artigo 3º - O Juiz de Direito Substituto em Segundo Grau, durante a substituição, terá a mesma competência atribuída ao substituído, exceto em relação às matérias administrativas".
Existe também a Resolução nº 204/05 do Tribunal de Justiça de São Paulo, que trata a matéria da seguinte forma, no que interessa:
"Artigo 3º - O acervo de processos ainda pendente de distribuição será distribuído a todos os Desembargadores Substitutos em Segundo Grau.
§1º - Quando da promoção, o Juiz Substituto em Segundo Grau se desvincula dos processos em seu poder, não haja lançado visto, assumindo o eventual acervo da vaga do Desembargador para a qual se promoveu.
Artigo 4º - O Juiz Substituto em Segundo Grau oficiará como relator, revisor ou vogal".
Analisando detidamente o tema, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal já adotou o entendimento, de forma relativamente tranqüila, quanto à constitucionalidade do sistema de substituição, admitindo a possibilidade de que o Estado de São Paulo crie cargos de juiz substituto por meio de lei complementar:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. NULIDADE DO ACÓRDÃO. ADVOGADO. RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA COMPOSIÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SISTEMA DE SUBSTITUIÇÃO EM SEGUNDA INSTÂNCIA ADOTADO PELO PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE SÃO PAULO.
(...)
IV - O Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que o sistema de substituição em segunda instância adotado pelo Poder Judiciário do Estado de São Paulo não é ofensivo à Constituição (Lei Complementar Estadual nº 646/90)".
Mesmo assim, a matéria ainda causa perplexidade, sendo que o Conselho Nacional de Justiça foi recentemente consultado sobre a questão pelo Conselho Nacional do Ministério Público. O pedido foi arquivado no dia 17 de abril de 2007, por entender-se que não havia providências a serem tomadas, diante da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal.
Todavia, apesar de se reconhecer a constitucionalidade do sistema de substituição em segundo grau em São Paulo, nova discussão se põe. Trata-se justamente de saber se a quantia numérica de juízes substitutos compondo a Câmara viola ou não algum princípio ou regra constitucional.
No Supremo Tribunal Federal, o Ministro Nelson Jobim, quando do julgamento do habeas corpus nº 81.347/SP pela Segunda Turma, alertou ser necessário distinguir entre duas situações diversas: a constitucionalidade do sistema paulista de convocação e a composição de Câmaras compostas majoritariamente por juízes convocados. Afirmou, neste sentido, que o argumento da nulidade do julgamento realizado por maioria de juízes convocados de primeiro grau impressiona, e que é estritamente por questões de hierarquia que os tribunais se opõem ao aumento do número de seus desembargadores, permanecendo sem resolver o problema, que vai se perpetuando pela formação de câmara extraordinárias com juízes substitutos.
Posta a questão, não foi ela, todavia, enfrentada naquele julgamento, tendo em vista que o Ministro Nelson Jobim, após pedir vista, concluiu que a impetração não questionava a quantidade de membros convocados participando do julgamento, mas a própria forma de composição pelo sistema de substituição.
Mais recentemente, no julgamento do habeas corpus nº 84.414-6, o Ministro Marco Aurélio suscitou a questão, agora no âmbito da Primeira Turma, opinando pela anulação do julgamento por Câmara composta majoritariamente por juízes convocados, por entender que estes, atuando como relator e revisor, tiveram um papel preponderante para o convencimento da Câmara. Importa, para a análise concreta ora sob exame, ressaltar os seguintes trechos de seu voto:
"(...)
A visão encontra-se robustecida. Em primeiro lugar, em vista do princípio do juiz natural. É sabida a atuação, nos órgãos fracionados dos Tribunais de Justiça, encarregados de apreciarem o recurso de apelação, de três desembargadores. Pois bem, no caso presente, atuaram um desembargador e dois juízes de primeira instância, sendo que estes funcionaram como relator e revisor, ou seja, forma justamente os que tiveram acesso necessário ao processo, examinando-o e formando convencimento, prolatando os dois primeiros votos. A Constituição Federal prevê promoção de entrância para entrância, dispondo, no inciso III do artigo 93, que o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última entrância ou, onde houver, no tribunal de alçada, quando se tratar de promoção para o tribunal de justiça.
(...)
Então, há de concluir-se que, tendo sido a apelação julgada por Colegiado composto de um desembargador e dois juízes de primeira instância, funcionando estes como relator e revisor, procede o insurgimento do paciente. Penso que a situação é singular, ante o fato de os convocados haverem desempenhado papel preponderante".
Embora vencida, na ocasião, a tese do Ministro Relator, a discussão suscitou interessante embate, tendo o Ministro Carlos Ayres Brito salientado que há um risco de se fugir da tendência do tribunal quando a Turma julgadora é composta majoritariamente por juízes convocados. Acabou-se, ali, por admitir o julgamento realizado nestas condições, diante do argumento de que haveria uma incongruência em se admitir a convocação, mas restringir a atuação destes juízes.
Trago estes precedentes para mostrar que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a matéria ainda não encontrou solução tranqüila.
Neste Superior Tribunal de Justiça, encontrei um único precedente a respeito do problema da composição numérica nos tribunais estaduais, tendo ali sido concedida a ordem para anular o julgamento por Câmara composta majoritariamente por juízes convocados de primeiro grau:
"PENAL. HABEAS CORPUS . TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÓRGÃO FRACIONÁRIO INSUFICIENTEMENTE COMPOSTO. NULIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO.
-Nulos são os julgamentos de recursos proferidos por Turma composta, majoritariamente, por juízes de Primeiro Grau.
-Ordem concedida" (STJ, Sexta Turma, Rel. para acórdão Min. William Patterson, HC 9405/SP, DJ 18.06.2001, p. 189).
Em suma, o que se tem, portanto, a respeito da questão é um único precedente desta Corte, reconhecendo a nulidade de julgamento proferido por turma composta, majoritariamente, por juízes de primeiro grau, e um único julgado do Supremo Tribunal Federal não reconhecendo tal nulidade, e mesmo assim após expressivo debate e divergência de votos.
Por ora, os argumentos contrários à tese da nulidade invocam a eventual incongruência que existiria em se admitir a legalidade do sistema de convocação, mas limitar a participação dos juízes substitutos. De acordo com este raciocínio, o juiz convocado equipara-se completamente ao desembargador, não podendo haver qualquer restrição relativa à composição da Câmara, ainda que numérica.
Os argumentos favoráveis à anulação baseiam-se no princípio do juiz natural, especialmente na intenção da Constituição Federal em reservar apenas aos Juizados Especiais o julgamento de recursos por turma composta por juízes de primeiro grau.
E, com efeito, a meu ver, a criação de turmas julgadoras compostas integralmente por juízes de primeira instância foi reservada pela Constituição da República apenas aos casos de infrações de menor potencial ofensivo, nos termos do artigo 98, inciso I:
"A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau".
A intenção do constituinte de 1988 foi, claramente, a de permitir que os juízes de primeira instância possam julgar casos de menor complexidade, compondo, sozinhos, uma turma de julgamento de recursos. Tal raciocínio conduz à conclusão, a contrario sensu, de que os casos de maior complexidade devem ser julgados por Turmas compostas por juízes de segunda instância.
Neste sentido é o voto do Ministro Fontes de Alencar no já citado habeas corpus nº 9405/SP, de relatoria do Ministro William Pattterson:
"(...) Por outro lado, a Constituição - precisamente no art. 98, ao tratar dos Juizados Especiais -, quando quis criar um órgão apreciador de recursos integrado por Juízes de Primeiro Grau o fez, dizendo que os recursos seriam para Turmas Recursais, ou seja, Juízes de Primeiro Grau compondo Turmas Recursais.
Dessarte, se o Tribunal de Justiça permite que um dos seus órgãos fracionários tenha na sua composição majoritária Juízes de Primeiro Grau, na verdade está admitindo a formação de Turma Recursal de Primeiro Grau, o que inviabilizaria, por eventual recurso, o Segundo Grau.
E é por causa desse raciocínio, na busca do que me parece mais lógico, que concedo o habeas corpus, em resguardo ao princípio do juiz natural e da existência concreta, em alguns aspectos, da supremacia do Tribunal de Justiça em relação aos Tribunais de Alçada e em respeito à Constituição que, quando quis criar Turma Recursal formada por Juízes de Primeiro Grau, o fez de forma expressa.
Em razão de tudo isto concedo o habeas corpus para anular as decisões do Tribunal de Justiça e que outra decisão, em grau de apelação, seja promovida, adotada como for de direito, pelos seus integrantes, observada, pelo menos, a composição majoritária por desembargadores"
(STJ, Sexta Turma, HC 9405/SP, Rel. para acórdão Min. William Patterson, j. 11.04.2000, DJ de 18.06.2001, p. 189).
Mesmo que se admita a convocação de juízes de primeiro grau para atuar em segunda instância, nos termos do disposto na Lei complementar estadual nº 646/90, a atuação destes, não se pode olvidar, é voltada à substituição e ao auxílio dos desembargadores. Isto significa que: i) ou os juízes convocados deverão atuar no lugar deixado pelos desembargadores substituídos, ocupando o lugar deixado por estes na Turma, mesclando-se, portanto aos demais desembargadores; ii) ou os juízes convocados deverão auxiliar os desembargadores, para evitar o acúmulo de serviço.
O que não pode ser aceito, entendo, é a criação de Câmaras apenas presididas por um desembargador, e, no mais, compostas exclusivamente por juízes convocados.
Com maior razão no caso em análise, em que todos os que participaram do julgamento como relator, 2º juiz, e 3º juiz, eram juízes estaduais convocados. Formou-se, em verdade, uma turma julgadora equiparada à turma recursal dos juizados especiais criminais, exclusivamente por juízes de primeira instância.
Penso que, quando a Resolução nº 204/05 do Tribunal de Justiça de São Paulo dispôs que o juiz substituto em segundo grau poderia oficiar como relator, revisor ou vogal, não quis dizer que eles poderiam sê-lo todos a um só tempo, formando uma única câmara.
Da mesma forma, entendo que a norma que estabelece a igualdade de competência entre o juiz substituto e o substituído diz respeito à competência ratione materiae, e não à quantidade de juízes que poderiam atuar em cada uma das Câmaras.
O ilustre Procurador Regional da República, em seu parecer, apesar de entender que é possível a previsão, pelos Estados-Membros, de sistema de convocação de juízes para substituição eventual dos desembargadores pelo regimento interno dos tribunais,consigna, todavia, que:
"Data venia, o instituto não pode ser invocado para perpetuar uma inconstitucionalidade. É intuitivo ao próprio conceito de substituição o seu caráter precário e eventual: juízes convocados não podem prover, definitivamente, ausências de desembargadores, nem devem constituir alternativa mais econômica à necessária promoção.
Casos como o ocorrido no Tribunal de Justiça de São Paulo subvertem - malgrado sua disciplina em lei complementar - o quanto prevê a Constituição, seja em razão dos critérios constitucionais de promoção (artigo 93 - III) ou das exigências relativas à sua composição, especialmente quanto à proporção do quinto constitucional (artigo 94)".
Assim, entendo ser o caso de anulação do julgamento, para que venha a ser realizado por Câmara composta, majoritariamente, por desembargadores titulares.
Por fim, no que concerne à falta de intimação pessoal do defensor público quanto à data da realização do julgamento do recurso em sentido estrito, é pacífico o entendimento desta Corte no sentido de que ela conduz à nulidade absoluta, diante da previsão expressa do artigo 5º, §5º da Lei 1060/50 e do princípio da ampla defesa. Confiram-se a respeito:
CRIMINAL. HC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E PORTE DE ARMA DE FOGO. NULIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO DA DEFENSORA DA SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. PROCURADORA DO ESTADO. CARGO EQUIVALENTE AO DE DEFENSOR PÚBLICO. INTIMAÇÃO PESSOAL OBRIGATÓRIA. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. PLEITO DE AGUARDAR EM LIBERDADE O JULGAMENTO. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROGRESSÃO DE REGIME. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º DA LEI N.º 8.072/90 DECLARADA INCIDENTER TANTUM PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, CONCEDIDA.
I. A teor do art. 5º, § 5º, da Lei n.º 1.060/50, acrescentado pela Lei n.º 7.871, de 08 de novembro de 1989, é obrigatória a intimação pessoal do defensor público ou de quem exerça cargo equivalente de todos os atos do processo, caso dos Procuradores da Assistência Judiciária do Estado.
II. Não realizada a intimação pessoal da Procuradora da Assistência Judiciária do Estado do São Paulo, a qual possuía atribuições de Defensora Pública, para o julgamento da apelação criminal, evidencia-se a ocorrência de nulidade absoluta na decisão. Precedentes.
III. Apesar da Defensora Pública ter sido pessoalmente intimada do acórdão proferido no julgamento do recurso de apelação, restam configurados prejuízos à ampla defesa, uma vez que impedidas a apresentação de memoriais, bem como a sustentação oral no feito, justificando a anulação do julgamento do apelo.
IV. Hipótese em que o acusado foi preso em flagrante, tendo permanecido sob custódia durante toda a instrução processual, não havendo notícia de impugnação do ato por parte da defesa, sendo certo que a sentença vedou o apelo em liberdade e o réu interpôs o recurso sem questionar sua segregação.
V. Se o pedido de reconhecimento do direito do paciente de apelar em liberdade não foi objeto de debate e decisão por Órgão Colegiado do Tribunal a quo, sobressai a incompetência desta Corte para o exame da questão, sob pena de indevida supressão de instância.
VI. O pleno do STF, por maioria de votos, em sessão realizada em 23/02/2006, deferiu o pedido formulado no habeas corpus n.º 82.959/SP e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei n.º 8.072/90, que trata da obrigatoriedade do cumprimento de pena em regime integralmente fechado para os condenados pela prática de crime hediondo.
VII. Deve ser anulado o julgamento da apelação criminal interposta pela defesa, para que outro acórdão seja proferido com a observância da prévia intimação pessoal do Defensor Público, devendo ainda ser afastado o óbice à progressão de regime prisional em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, cabendo ao Juízo competente a verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos exigidos em lei.
VIII. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, concedida, nos termos do voto do Relator" (STJ, Quinta Turma, HC 66989/SP, Rel. Min. Gilso Dipp, DJ 19.03.2007, p. 375).
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12 DA LEI 6.368/76. APELAÇÃO. DEFENSOR DATIVO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA DATA DESIGNADA PARA O JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. RITO DA LEI 10.409/02. NÃO APLICAÇÃO. LAUDO PERICIAL. MATERIAL PERICIADO QUE NÃO CORRESPONDERIA ÀQUELE APREENDIDO. NECESSIDADE DE INCURSÃO EM MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.
I - A teor dos artigos 5º, § 5º, da Lei nº 1.060/50 e 370, § 4º, do CPP, a intimação do defensor público ou dativo deve ser pessoal, sob pena de nulidade absoluta por cerceamento de defesa. A falta dessa intimação enseja a realização de novo julgamento (Precedentes do Pretório Excelso e do STJ)" (STJ, Quinta Turma, HC 58012/PR, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 12.03.2007, p. 274).
HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. APELAÇÃO. DEFENSOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA PAUTA DE SESSÃO DE JULGAMENTO. NULIDADE. EXCESSO DE PRAZO. INSTRUÇÃO CRIMINAL ENCERRADA. SÚMULA Nº 52/STJ. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. É prerrogativa do defensor dativo e do defensor público, ou de quem exerça cargo equivalente, a intimação pessoal de todos os atos e termos do processo, pena de nulidade (artigo 5º, parágrafo 5º, da Lei nº 1.060/50, com a redação dada pela Lei nº 7.871/89 e artigo 370, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei nº 9.271, de 17 de abril de 1996).
2. "Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo." (Súmula do STJ, Enunciado nº 52).
3. Ordem parcialmente concedida" (STJ, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, HC 54058/SP, DJ 05.02.2007, p. 394).
O prejuízo à defesa, aqui, é evidente, pois não foi assegurado ao defensor público a oportunidade de sustentar oralmente as contra-razões ao recurso, conforme informação prestada pela autoridade apontada como coatora. Ademais, com o seu provimento, foi o paciente pronunciado, devendo ser levado a julgamento pelo tribunal do júri.
Ante o exposto, concedo a ordem para anular o julgamento do recurso em sentido estrito, determinando-se o seu julgamento por Câmara composta majoritariamente por desembargadores titulares, e após ter sido assegurada a intimação pessoal do defensor público da data de sua realização.
É como voto.
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Voto - Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado)
HABEAS CORPUS Nº 72.941 - SP (2006/0278671-5)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
IMPETRANTE : DANIEL SMOLENTZOV - PROCURADORIA DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA
IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
PACIENTE : DIRCEU LUIZ DA SILVA
Voto
O SR. MINISTRO CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO): Sr. Presidente, esse sempre foi o meu modesto voto quando o meu Tribunal, ao qual tanto me honro, ou seja, o Tribunal de origem, que, quando criou as turmas suplementares, opus-me e nunca mandei um processo sequer para as turmas suplementares. Tal fato me dá um certo alento, não para dizer: eu não disse, mas exatamente esse fundamento, porque não aceitava que não bastava um membro do Tribunal, porque, majoritariamente, eram dois membros que não o integravam.
São todos jovens, com muito talento - nenhum reparo quanto a isso - mas exatamente o princípio do juízo natural que era afetado e não sei até como o Ministério Público, nem a Ordem dos Advogados do Brasil não avançou nisso, porque fere o princípio do juízo natural e toda a história do Direito. A declaração dos direitos dos homens e do cidadão já dizia como garantia que ninguém poderá ser julgado a não ser por um juiz natural.
Portanto, acompanho o voto da Sra. Ministra Relatora. Não pediria vista a não ser para reforçar desnecessariamente o voto brilhante de S. Exa. Concedo a ordem de habeas corpus para anular o julgamento do recurso, que era um recurso em sentido estrito, determinando seu julgamento por Câmara composta majoritariamente por desembargadores titulares, mesmo após ter sido assegurada a intimação pessoal do defensor público.
PRESIDENTE O SR. MINISTRO NILSON NAVES
RELATORA A SRA. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
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Voto-Vista - Min. Hamilton Carvalhido
HABEAS CORPUS Nº 72.941 - SP (2006/0278671-5)
VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO:
Habeas corpus contra a Terceira Câmara "A" da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, dando provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Parquet Estadual, pronunciou-o no processo da ação penal a que responde como incurso nas sanções do delito tipificado no artigo 121, parágrafo 2º, inciso I, do Código Penal, preservando-lhe a liberdade, eis que respondeu solto ao processo.
A nulidade do acórdão que pronunciou o paciente, por ter sido a Turma Julgadora composta por Juízes convocados, e pela ausência de intimação pessoal do Defensor Público para a sessão de julgamento, funda a impetração.
Alega o impetrante que o decisão colegiada que pronunciou o ora paciente foi "(...) proferida por três juízes estaduais, de primeira instância e não por Desembargadores, de carreira, com a experiência e o tempo necessários à revisão do julgado de primeiro grau e, em respeito aos mandamentos constitucionais" (fl. 8).
Sustenta, por outro lado, que "(...) para o julgamento do recurso em sentido estrito em questão, o Procurador do Estado, exercendo suas funções da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, não foi intimado pessoalmente para que pudesse presenciar o julgamento feito pela 1ª câmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo" (fl. 9) e que "tal proceder é fundamental primeiro porque a teor do artigo 5º da Lei nº 1.060/50, é obrigatória a intimação pessoal do defensor público. Ademais, tal intimação tem a finalidade de propiciar ao defensor a possibilidade de proceder à sustentação oral" (fl. 10).
Pugna, ao final, pela concessão da ordem, reconhecendo-se "as nulidades absolutas suscitadas, determinando-se a feitura de novo julgamento do recurso em sentido estrito em tela, por Câmara composta exclusivamente por Desembargadores, além do que, seja o Defensor Público intimado pessoalmente para tal julgamento" (fl. 12).
Liminar indeferida pelo Ministro Presidente (fl. 56).
As informações foram prestadas às fls. 70/72 dos autos, dando conta de que foi "intimada a defensora da pauta da sessão de julgamento por publicação na Imprensa Oficial do Estado , datada de 05 de dezembro de 2005" e que "o julgamento do recurso em sentido estrito, o qual fora presidido pelo Desembargador Samuel Alves de Melo Júnior, fizeram parte da sessão os Juízes Pedro Luiz Aguirre Menin, Alex Tadeu Monteiro Zilenovski, integrantes da Terceira Câmara Criminal A".
O Ministério Público Federal veio pela concessão da ordem, em parecer assim sumariado:
"Habeas Corpus. Órgão julgador composto, na maioria, por juízes convocados. lei complementar paulista 646/90. Sistema diferenciado de substituição conforme à Constituição Federal. Precedentes. Crítica ao abuso.
II - Ausência de intimação pessoal de defensor público. Procuradoria do Estado. Artigo 5º - § 5º da Lei 1.060/50.
Promoção pela concessão da ordem." (fl. 191).
Pedi vista dos autos para melhor exame da espécie.
Acompanho o voto da ilustre Ministra-Relatora.
Esta, a letra do artigo 5º, parágrafo 5º, da Lei nº 1.060/50, com a redação dada pela Lei nº 7.871/89, verbis :
"Nos Estados onde a Assistência Judiciária seja organizada e por eles mantida, o Defensor Público, ou quem exerça cargo equivalente, será intimado pessoalmente de todos os atos do processo, em ambas as Instâncias, contando-se-lhes em dobro todos os prazos. "
E também, a do artigo 370, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei nº 9.271, de 17 de abril de 1996:
"A intimação do Ministério Público e do defensor nomeado será pessoal. "
Tem-se, assim, que tanto ao defensor público ou a quem exerça cargo equivalente, quanto ao defensor dativo, nos termos do artigo 5º, parágrafo 5º, da Lei nº 1.060/50, com a redação dada pela Lei nº 7.871/89 e do artigo 370, parágrafo 4º, do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei nº 9.271, de 17 de abril de 1996, está assegurada, pena de nulidade, a intimação pessoal de todos os atos do processo e em ambas as instâncias.
Por certo, alcança a disciplina legal que dá consecução à garantia constitucional da ampla defesa, com os recursos a ela inerentes (artigo 5º, inciso LX), a intimação para a sessão de julgamento de recursos interpostos pela acusação e pelo réu.
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Federal Superior:
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A VIDA. SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EM SENTIDO PELA ACUSAÇÃO. PACIENTE PRONUNCIADO, TENDO SIDO, AINDA, DETERMINADO PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO A EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO EM SEU DESFAVOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR DO ESTADO, NO EXERCÍCIO DAS FUNÇÕES DE DEFENSOR PÚBLICO, DA INCLUSÃO, EM PAUTA DE JULGAMENTO, DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES DO STJ.
1. A intimação do Procurador do Estado, no exercício das funções de defensor público, deve ser feita pessoalmente, pois, após o advento da Lei n.º 7.871/89, que acrescentou o § 5º, ao art. 5º, da Lei n.º 1.060/50, a intimação pessoal do defensor público, ou de quem exerça cargo equivalente, passou a ser obrigatória.
2. A falta de intimação pessoal do defensor público da data do julgamento do recurso em sentido estrito - que resultou na pronúncia do paciente pela prática, em tese, dos crimes contra a vida -, consubstancia-se em nulidade processual que mitiga o exercício do direito de ampla defesa do réu, pelo que se faz necessária a anulação do julgamento.
3. Tendo sido ordenada a expedição da mandado de prisão, no bojo do acórdão impugnado, deve ser também revogada a custódia cautelar do paciente, a teor do disposto no art. 573, § 1.º, do Código de Processo Penal, garantindo-lhe o direito de aguardar em liberdade o novo julgamento do recurso em sentido estrito, salvo se por outro motivo não estiver preso.
4. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
5. Ordem concedida para anular o acórdão proferido pelo Tribunal a quo, em sede de recurso em sentido estrito, por falta da intimação pessoal do Procurador do Estado, na função de defensor público, de sua inclusão em pauta de julgamento. Por conseqüência, determinado que outro julgamento seja realizado com a prévia intimação pessoal da defensoria pública, garantindo ao paciente o direito de aguardar, o novo julgamento, em liberdade, se por outro motivo não estiver preso." (HC nº 50.875/SP, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 6/8/2007).
"HABEAS CORPUS. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DEFENSOR PÚBLICO. INTIMAÇÃO PESSOAL. PAUTA DE JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO.
Segundo reiterada orientação desta Corte, configura-se cerceamento de defesa, sujeito à nulidade do acórdão, a ausência de intimação pessoal do defensor público da pauta de julgamento do recurso aviado em favor do Paciente.
A tão-só intimação via imprensa oficial não supre o vício intimatório.
Ordem concedida para anular o julgamento do recurso em sentido estrito e demais atos posteriores, permitindo-se a realização de nova sessão, uma vez intimado pessoalmente e com antecedência a defensoria pública." (HC nº 72.942/SP, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, in DJ 29/6/2007).
"CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. NULIDADE. FALTA DE INTIMAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO DA SESSÃO DE JULGAMENTO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. INTIMAÇÃO PESSOAL OBRIGATÓRIA. NULIDADE ABSOLUTA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
I. A teor do art. 370, § 4º, do CPP, modificado pela Lei n.º 9.271/96, é obrigatória a intimação pessoal do Ministério Público e do defensor nomeado ao réu, caso dos defensores dativos.
II. Não realizada a intimação pessoal do defensor nomeado ao acusado para o julgamento do recurso em sentido estrito, evidencia-se a ocorrência de nulidade absoluta na decisão. Precedentes.
III. Impedida a apresentação de memoriais, bem como a sustentação oral no feito, restam configurados prejuízos à ampla defesa.
IV. Deve ser anulado o julgamento do recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público, para que outro acórdão seja proferido, com a observância da prévia intimação pessoal do defensor dativo nomeado ao paciente. V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator." (HC nº 57.252/SP, Relator Ministro Gilson Dipp, in DJ 16/10/2006).
In casu, não foi a defensora dativa intimada pessoalmente para a sessão de julgamento do recurso em sentido estrito interposto pelo réu, como se vê das informações prestadas pela Corte de Justiça Estadual (fls. 70/72).
Por outro lado, é pacífico o entendimento de que não há falar em nulidade em razão da convocação de magistrados de primeiro grau para atuarem temporariamente em julgamentos de segunda instância, uma vez observadas as normas legais pertinentes (cfr. AgRgAg nº 380.801/SP, da minha Relatoria, in DJ 2/8/2004; HC nº 61.999/SP, Relator Ministro Felix Fischer, in 6/8/2007 e REsp nº 275.882/SP, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, in DJ 8/11/2004).
A questão posta nos autos, contudo, como gizou a Ministra Relatora do presente writ, está na "composição de Câmaras compostas majoritariamente por Juízes convocados", tal como ocorreu na espécie, em que a Primeira Câmara "A" da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Estadual, pronunciando o réu, tendo como Desembargador titular apenas o Presidente da sessão.
Em casos tais, é de se afirmar ofensa ao princípio constitucional do juiz natural, bem como das normas dos artigos 93, inciso III, 94 e 98, inciso I, da Constituição da República, que possuem o seguinte teor:
"Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
III o acesso aos tribunais de segundo grau far-se-á por antigüidade e merecimento, alternadamente, apurados na última ou única entrância; "
"Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. "
"Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;"
Confira-se, a propósito, o seguinte julgado desta Corte Superior de Justiça:
"- PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ÓRGÃO FRACIONÁRIO INSUFICIENTEMENTE COMPOSTO. NULIDADE. EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO.
- Nulos são os julgamentos de recursos proferidos por Turma composta, majoritariamente, por juízes de Primeiro Grau.
- Ordem concedida. " (HC nº 9.405/SP, Relator para acórdão Ministro William Patterson, in DJ 18/6/2001).
Pelo exposto, acompanhando o voto da Ministra Relatora, concedo a ordem de habeas corpus, para declarar a nulidade do julgamento do recurso em sentido estrito, a ser renovado pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com a prévia intimação pessoal do defensor.
É O VOTO.
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