Lançamento da obra "A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil"

Lançamento da obra

No DF, o advogado Luís Roberto Barroso lança a obra“A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil”

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil está convidando para o lançamento, em Brasília, do livro comemorativo dos 25 anos de magistério do Professor Luís Roberto Barroso, intitulado "A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil". O evento acontece hoje, dia 5/11, às 19h, no Edifício OAB - Centro Cultural Evandro Lins e Silva, que fica ao lado da sede nacional da entidade. O livro reúne textos do homenageado e também advogado do escritório Luís Roberto Barroso & Associados e de professores e doutores que integram a "Escola de Direito Constitucional da UERJ".

• Data: 5/11/07
• Horário: 19h
• Local: Brasília/DF, na OAB - Centro Cultural Evandro Lins e Silva – SAS Quadra 05 Bloco N Lote 02

A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil

Luís Roberto Barroso*

Sumário: I. Introdução. II. A formação do Estado constitucional democrático. III. Algumas grandes transformações do direito contemporâneo. 1. Marco histórico. 2. Marco filosófico: a construção do pós-positivismo. 3. Marco teórico: três mudanças de paradigma. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="1. A">1. A força normativa da Constituição. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="2. A">2. A expansão da jurisdição constitucional. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="3. A">3. A reelaboração doutrinária da interpretação constitucional. IV. A nova interpretação constitucional. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="1. A">1. A técnica legislativa dos conceitos jurídicos indeterminados. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="2. A">2. A normatividade dos princípios. 3. As colisões de normas constitucionais. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="4. A">4. A ponderação. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="5. A">5. A argumentação jurídica. V. Constitucionalização

I. Introdução

O constitucionalismo democrático foi a ideologia vitoriosa do século XX. Nele se condensam as promessas da modernidade: limitação do poder, dignidade da pessoa humana, centralidade dos direitos fundamentais, justiça material, pluralismo, diversidade, tolerância e – quem sabe? – até felicidade. Para evitar ilusões, é bom ter em conta que as grandes conquistas da humanidade levam um tempo relativamente longo para passarem do plano das idéias vitoriosas para a plenitude do mundo real. O curso do processo civilizatório é bem mais lento do que a nossa ansiedade por progresso social. O rumo certo, porém, costuma ser mais importante do que a velocidade.

No Brasil, onde nada é simples, essa trajetória precisa ser percorrida com determinação, paciência e sem amargura. O texto que se segue procura reconstituir a travessia que levou à consolidação de um Estado constitucional democrático entre nós, assinalando os grandes debates e as principais transformações ocorridas no direito público brasileiro nos últimos vinte e cinco anos. Para pontuar esses temas e as inúmeras mudanças de compreensão e de paradigma, são utilizados como referências doutrinárias o conjunto antológico de textos que compõem esta coletânea.

II. A formação do Estado Constitucional Democrático

O Estado de direito se consolida na Europa ao longo do século XIX, com a adoção ampla do modelo tornado universal pela Revolução Francesa: separação de Poderes e proteção dos direitos individuais¹. O Estado constitucional de direito desenvolve-se a partir do término da 2ª. Guerra Mundial e se aprofunda no último quarto do século XX, tendo por característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida. A validade das leis já não depende apenas da forma de sua produção, mas também da compatibilidade de seu conteúdo com as normas constitucionais. Mais que isso: a Constituição não apenas impõe limites ao legislador e ao administrador, mas lhes determina, também, deveres de atuação. A ciência do direito assume um papel crítico e indutivo da atuação dos Poderes Públicos e a jurisprudência passa a desempenhar novos papéis, dentre os quais se incluem a competência ampla para invalidar atos legislativos ou administrativos e para interpretar criativamente as normas jurídicas à luz da Constituição².

Na configuração contemporânea do Estado e da sociedade, a idéia de democracia já não se reduz à prerrogativa popular de eleger representantes, nem tampouco às manifestações das instâncias formais do processo majoritário. Na democracia deliberativa, o debate público amplo, realizado em contexto de livre circulação de idéias e de informações, e observado o respeito aos direitos fundamentais, desempenha uma função racionalizadora e legitimadora das decisões políticas mais relevantes. Nesse ambiente democrático-deliberativo, duas correntes teóricas disputam primazia no arranjo institucional ideal para a Constituição e para a jurisdição constitucional: o substancialismo, de autores como Rawls e Dworkin; e o procedimentalismo, defendido por Habermas e Ely.

Para os substancialistas, a Constituição deve conter – e juízes e tribunais devem implementar – direitos fundamentais, princípios e fins públicos que realizam os grandes valores de uma sociedade democrática: justiça, liberdade e igualdade. Já os procedimentalistas não concebem o papel do intérprete constitucional como o de um aplicador de princípios de justiça, mas como um fiscal do funcionamento adequado do processo político deliberativo. Para o procedimentalismo, só se devem extrair da Constituição as "condições procedimentais da democracia", cabendo à jurisdição constitucional proteger tais condições, evitando que se desintegrem por via da atividade legislativa. Em suma: na busca do equilíbrio entre constitucionalismo e democracia, os substancialistas dão ênfase aos direitos fundamentais e os procedimentalistas ao princípio majoritário³.

As tensões entre substancialismo e procedientalismo estão presentes em dois dos estudos da presente coletânea. Em sua tese de doutorado e no artigo aqui publicado, Cláudio Pereira de Souza Neto propõe um modelo que conjuga elementos de ambos, lançando mão da noção original de "condições para a cooperação na deliberação democrática"⁴. E Fábio Corrêa Souza de Oliveira, por sua vez, faz uma defesa veemente do constitucionalismo dirigente, criticando “o velório de quem está vivo” e afirmando a legitimidade da imposição de pautas materiais e formais à atuação dos Poderes Públicos⁵.

III. Algumas grandes transformações do Direito Contemporâneo

Nos últimos cinqüenta anos, o Direito de uma maneira geral, e o direito público de uma maneira particular, passou por um conjunto amplo de transformações, que mudou o modo como a ciência do Direito, o direito positivo e a jurisprudência são compreendidos e praticados no mundo. No centro desse processo de mudanças políticas, conceituais e paradigmáticas, situa-se a Constituição e o novo papel que passou a desempenhar nas democracias contemporâneas. Em alguma medida, uma marca do nosso tempo – a americanização da vida – refletiu-se também no direito constitucional e no Direito como um todo. Idéias e fenômenos, como a normatividade da Constituição, a diferenciação menos rígida entre direito público e direito privado, a ampliação da jurisdição constitucional e a judicialização das questões sociais e políticas tornaram-se correntes nas instituições e nos debates atuais. A seguir, alguns marcos relevantes dessa evolução.

III.1. Marco histórico

O marco histórico do novo direito constitucional, na Europa continental, foi o constitucionalismo do pós-guerra, iniciado com a reconstitucionalização da Itália (1947) e da Alemanha (1949). A partir daí, redefiniu-se o lugar da Constituição e a influência do direito constitucional sobre as instituições contemporâneas, com a sinergia produzida pela confluência das idéias de constitucionalismo e democracia. Ao longo da década de 70 do século passado, a redemocratização da Grécia (1975), de Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregou volume e expressão às idéias e categorias doutrinárias <_st13a_personname w:st="on" productid="em discussão. A">em discussão. A principal referência desse processo de transformação foi o Tribunal Constitucional Federal alemão, criado em 1951, e sua fecunda produção teórica e jurisprudencial, responsável pela ascensão científica do direito constitucional nos países filiados à tradição romano-germânica.

No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu, igualmente, no ambiente de reconstitucionalização do país, por ocasião da discussão prévia, convocação, elaboração e promulgação da Constituição de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu texto, e da compulsão com que tem sido emendada ao longo dos anos, a Constituição foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do Estado brasileiro de um regime autoritário, intolerante e, por vezes, violento para um Estado democrático de direito. Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo período de estabilidade institucional da história republicana do país. Sob sua vigência, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração.

III.2. Marco filosófico: a construção do pós-positivismo

O marco filosófico do novo direito constitucional é o pós-positivismo⁶. Em certo sentido, apresenta-se ele como uma terceira via entre as concepções positivista e jusnaturalista: não trata com desimportância as demandas do Direito por clareza, certeza e objetividade, mas não o concebe desconectado de uma filosofia moral e de uma filosofia política. Contesta, assim, o postulado positivista de separação entre Direito, moral e política, não para negar a especificidade do objeto de cada um desses domínios, mas para reconhecer a impossibilidade de tratá-los como espaços totalmente segmentados, que não se influenciam mutuamente. Se é inegável a articulação complementar entre eles, a tese da separação, que é central ao positivismo e que dominou o pensamento jurídico por muitas décadas, rende tributo a uma hipocrisia⁷.

A doutrina pós-positivista se inspira na teoria da justiça e na legitimação democrática. Nesse contexto, busca ir além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto; procura empreender uma leitura moral da Constituição e das leis, mas sem recorrer a categorias metafísicas. No conjunto de idéias ricas e heterogêneas que procuram abrigo nesse paradigma em construção, incluem-se a reentronização dos valores na interpretação jurídica, com o reconhecimento de normatividade aos princípios e de sua diferença qualitativa em relação às regras; a reabilitação da razão prática e da argumentação jurídica; a formação de uma nova hermenêutica; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sobre a dignidade da pessoa humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximação entre o Direito e a Ética⁸.

Pois bem: nesse cenário assinalado pelos valores e pela centralidade dos dos direitos fundamentais, foram desenvolvidos dois trabalhos da presente coletânea. O primeiro deles, de Letícia Martel, explora o delicadíssimo tema do final da vida, que tem mobilizado domínios como a Bioética, as teorias da moral e da justiça, bem como princípios como dignidade humana e liberdade individual. De um lado, a intangibilidade da vida; de outro, o direito a uma morte digna. O texto apresentado empreende um estudo de casos seletos decididos em diferentes partes do mundo – Canadá, Estados Unidos, Colômbia, União Européia – e fixa as distinções conceituais entre limitação de tratamento, cuidado paliativo, eutanásia e suicídio assistido. Traz, igualmente, crítica à disciplina dada ao tema pelo direito penal brasileiro, que trata tanto a limitação de tratamento quanto a eutanásia como homicídio⁹.

Já Felipe Derbli desenvolveu sua dissertação de mestrado acerca dos direitos fundamentais sociais e o denominado princípio da vedação do retrocesso. Após visitar experiências estrangeiras, como a alemã, portuguesa e italiana, nas quais houve avanços e recuos, defendeu o argumento de que o legislador não pode subtrair da norma constitucional definidora de um direito social fundamental o grau de concretização já alcançado. Vale dizer: é ilegítimo o retorno a uma situação de omissão inconstitucional, após ter havido a regulamentação do direito¹⁰. O princípio da vedação do retrocesso ainda não foi reconhecido pela jurisprudência brasileira, a despeito de já ter havido importantes manifestações a seu favor¹¹.

III.3. Marco teórico: três mudanças de paradigma

III.3.1. A força normativa da Constituição

Uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas ao longo do século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica. Superouse, assim, o modelo que vigorou na Europa até meados do século passado, no qual a Constituição era vista como um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos. A concretização de suas propostas ficava invariavelmente condicionada à liberdade de conformação do legislador ou à discricionariedade do administrador. Ao Judiciário não se reconhecia qualquer papel relevante na realização do conteúdo da Constituição.

A partir da década de 50 do século passado, na Alemanha¹², esse quadro começou a se alterar, estendendo-se ao longo do tempo a outros países da Europa. No Brasil, a idéia de que a Constituição era uma norma jurídica, dotada de aplicabilidade direta e imediata, só se desenvolveu a partir da década de 80, consolidando-se sob a vigência da Constituição de 1988¹³. Atualmente, passou a ser premissa do estudo do direito constitucional o reconhecimento de sua força normativa, do caráter vinculativo e obrigatório de suas disposições. Vale dizer: as normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado. A propósito, cabe registrar que o desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial na matéria não eliminou as tensões inevitáveis que se formam entre as pretensões de normatividade do constituinte, de um lado, e, de outro lado, as circunstâncias da realidade fática e as eventuais resistências do status quo.

III.3.2. A expansão da jurisdição constitucional

Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de supremacia do Poder Legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania do Parlamento e da concepção francesa da lei como expressão da vontade geral. A partir do final da década de 40, todavia, a onda constitucional trouxe não apenas novas constituições, mas também um novo modelo, inspirado pela experiência americana: o da supremacia da Constituição¹⁴. A fórmula envolvia a constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário. Inúmeros países europeus vieram a adotar um modelo próprio de controle de constitucionalidade, associado à criação de tribunais constitucionais¹⁵. Atualmente, além do Reino Unido, somente a Holanda e Luxemburgo ainda mantêm o padrão de supremacia parlamentar, sem adoção de qualquer modalidade de judicial review.

No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental, desde a primeira Constituição republicana, de <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="1891. A">1891. A denominada ação genérica (ou, atualmente, ação direta), destinada ao controle por via principal – abstrato e concentrado –, foi introduzida pela Emenda Constitucional nº 16, de 1965. Nada obstante, a jurisdição constitucional expandiu-se, verdadeiramente, a partir da Constituição de <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="1988. A">1988. A causa determinante foi a ampliação do direito de propositura¹⁶. A ela somou-se a criação de novos mecanismos de controle concentrado, como a ação declaratória de constitucionalidade¹⁷ e a regulamentação da argüição de descumprimento de preceito fundamental¹⁸.

III.3. <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="3. A">3. A reelaboração doutrinária da interpretação constitucional

A consolidação do constitucionalismo democrático e normativo, a expansão da jurisdição constitucional e o influxo decisivo do pós-positivismo provocaram um grande impacto sobre a hermenêutica jurídica de uma maneira geral e, especificamente, sobre a interpretação constitucional. Além disso, o pluralismo de visões, valores e interesses que marcam a sociedade atual; as demandas por justiça e pela preservação e promoção dos direitos fundamentais; as insuficiências e deficiências do processo político majoritário – que é feito de eleições e debate público; enfim, um conjunto vasto e heterogêneo de fatores influenciaram decisivamente o modo como o direito constitucional é pensado e praticado.

Foram afetadas premissas teóricas, filosóficas e ideológicas da interpretação tradicional, inclusive e notadamente quanto ao papel da norma, suas possibilidades e limites, do problema a ser resolvido e da importância da realidade fática na produção da norma concreta e do intérprete, sua função e sua circunstâncias. Nesse ambiente, ao lado dos elementos tradicionais de interpretação jurídica e dos princípios específicos de interpretação constitucional delineados ao longo do tempo, foram descobertas novas perspectivas e desenvolvidas novas teorias. Nesse universo em movimento e em expansão, incluem-se categorias que foram criadas ou reelaboradas. Algumas das mais importantes serão analisadas no capítulo seguinte.

IV. A Nova Interpretação Constitucional

A interpretação tradicional punha ênfase quase integral no sistema jurídico, na norma jurídica que deveria ser interpretada e aplicada ao caso concreto. Nela estaria contida, em caráter geral e abstrato, a prescrição que deveria reger a hipótese. O problema, por sua vez, deveria oferecer os elementos fáticos sobre os quais incidiria a norma, o material que nela se subsumiria. E o intérprete, por fim, desempenharia a função técnica de identificar a norma aplicável, de revelar o seu sentido e fazê-la incidir sobre os fatos do caso levado a sua apreciação. Nesse contexto, que se pode identificar como liberal-positivista, acreditava-se piamente na objetividade da atividade interpretativa e na neutralidade do intérprete. Para bem e para mal, a vida não é assim.

De fato, a norma jurídica, em múltiplas situações, fornece apenas um início de solução, não contendo, no seu relato abstrato, todos os elementos para determinação do seu sentido¹⁹. O problema, por sua vez, deixa de ser apenas o conjunto de fatos sobre o qual irá incidir a norma, para se transformar no fornecedor de parte dos elementos que irão produzir o Direito. Por fim, a dogmática contemporânea já não aceita o modelo importado do positivismo científico de separação absoluta entre sujeito da interpretação e objeto a ser interpretado. O papel do intérprete não se reduz, invariavelmente, a uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. Em variadas situações, ele se torna co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do constituinte ou do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis. Como conseqüência inevitável, sua pré-compreensão do mundo – seu ponto de observação, sua ideologia e seu inconsciente – irá influenciar o modo como apreende a realidade e os valores sociais que irão embasar suas decisões.

Esses novos papéis reconhecidos à norma, ao problema e ao intérprete decorrem de fatores diversos, dentre os quais se podem assinalar:

(i) a melhor compreensão de fenômenos que sempre existiram, mas não eram adequadamente elaborados;

(ii) a maior complexidade da vida moderna, assinalada pela pluralidade de projetos existenciais e de visões de mundo, que comprometem as sistematizações abrangentes e as soluções unívocas para os problemas.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="1. A">Em razão dessas circunstâncias, a nova interpretação precisou desenvolver, reavivar ou aprofundar categorias específicas de trabalho, que incluem: a atribuição de sentido a conceitos jurídicos indeterminados, a normatividade dos princípios, as colisões de normas constitucionais, a ponderação e a argumentação.

1. A técnica legislativa dos conceitos jurídicos indeterminados

Os denominados conceitos jurídicos indeterminados, por vezes referidos como cláusulas gerais²⁰, constituem manifestação de uma técnica legislativa que se utiliza de expressões de textura aberta, dotadas de plasticidade, que fornecem um início de significação a ser complementado pelo intérprete, levando em conta as circunstâncias do caso concreto. A norma em abstrato não contém integralmente os elementos de sua aplicação. Ao lidar com locuções como ordem pública, interesse social ou calamidade pública, dentre outras, o intérprete precisa fazer a valoração de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade fática, de modo a definir o sentido e o alcance da norma. Como a solução não se encontra integralmente no enunciado normativo, sua função não poderá se limitar à revelação do que lá se contém; ele terá de ir além, integrando o comando normativo com a sua própria avaliação.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="2. A">2. A normatividade dos princípios

O reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras é um dos símbolos do pós-positivismo (v. supra). Princípios não são, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas específicas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam fins públicos a serem realizados por diferentes meios. A definição do conteúdo de cláusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e eficiência também transfere para o intérprete uma dose importante de discricionariedade. Como se percebe claramente, a menor densidade jurídica de tais normas impede que delas se extraia, no seu relato abstrato, a solução completa das questões sobre as quais incidem. Também aqui, portanto, impõe-se a atuação do intérprete na definição concreta de seu sentido e alcance.

Neste tópico, merece uma nota de destaque o princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, produto da conjugação de idéias vindas de dois sistemas diversos:

(i) da doutrina do devido processo legal substantivo do direito norte-americano, onde a matéria foi pioneiramente tratada; e

(ii) do princípio da proporcionalidade do direito alemão. Sem embargo da origem e do desenvolvimento diversos, um e outro abrigam os mesmos valores subjacentes: racionalidade, justiça, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos.

Por essa razão, razoabilidade e proporcionalidade são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis, não havendo maior proveito metodológico ou prático na distinção²¹. Esta visão, todavia, não é pacífica²².

O princípio da razoabilidade permite ao Judiciário invalidar atos legislativos ou administrativos quando:

(a) não haja adequação entre o fim perseguido e o instrumento empregado;

(b) a medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual (vedação do excesso);

(c) não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha. Por vezes, ele é utilizado como um parâmetro de justiça – e, nesses casos, assume uma dimensão material –, porém, mais comumente, desempenha papel instrumental na interpretação de outras normas, funcionando como um instrumento de medida ou como auxiliar da técnica de ponderação.

Esses e outros aspectos são tratados por Jane Reis Gonçalves Pereira no artigo publicado nesta coletânea, que corresponde a um importante capítulo de sua tese de doutorado. Nele se contém uma análise profunda das idéias de razoabilidade e proporcionalidade – que na visão dela não são conceitos equiparados – tendo em conta suas origens, sua aplicação em diferentes países e as diferentes dimensões de seu conteúdo²³.

3. As colisões de normas constitucionais

A existência de colisões de normas constitucionais, tanto as de princípios como as de direitos fundamentais²⁴, passou a ser percebida como um fenômeno natural – até porque inevitável – no constitucionalismo contemporâneo. As Constituições modernas são documentos dialéticos, que consagram bens jurídicos que se contrapõem. Há choques potenciais entre a promoção do desenvolvimento e a proteção ambiental, entre a livre-iniciativa e a proteção do consumidor. No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um indivíduo pode conflitar-se com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade de expressão vivem em tensão contínua, a liberdade de reunião de alguns pode interferir com o direito de ir e vir dos demais. Quando duas normas de igual hierarquia colidem em abstrato, é intuitivo que não possam fornecer, pelo seu relato, a solução do problema. Nestes casos, a atuação do intérprete criará o Direito aplicável ao caso concreto.

Simone Schreiber dedicou sua tese de doutorado a um caso extremamente sensível e pouco explorado de colisão de direitos, que é o das tensões que se produzem entre a liberdade de expressão e o direito a um julgamento imparcial. Nesse domínio, explora ela a questão delicada da publicidade opressiva nos processos criminais. No capítulo aqui publicado, a autora expõe as principais concepções acerca da liberdade de expressão e procura justificar a sua posição preferencial, em contraste com outros direitos fundamentais, analisando a jurisprudência da Suprema Corte americana e a da Corte Européia de Direitos Humanos²⁵.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="4. A">4. A ponderação

A existência de colisões de normas constitucionais leva à necessidade de ponderação. A subsunção, por óbvio, não é capaz de resolver o problema, por não ser possível enquadrar o mesmo fato em normas antagônicas. Tampouco podem ser úteis os critérios tradicionais de solução de conflitos normativos – hierárquico, cronológico e da especialização – quando a colisão se dá entre disposições da Constituição originária. Neste cenário, a ponderação de normas, bens ou valores (v. infra) é a técnica a ser utilizada pelo intérprete, por via da qual ele (i) fará concessões recíprocas, procurando preservar o máximo possível de cada um dos interesses em disputa ou, no limite, (ii) procederá à escolha do direito que irá prevalecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional. Conceito-chave na matéria é o princípio instrumental da razoabilidade.

Ana Paula de Barcellos dedicou sua tese de doutorado – Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional – a esse tema. Nela, e no trabalho aqui apresentado, procura fixar as noções essenciais à idéia de ponderação e explora as três etapas em que deve ser dividida essa técnica de interpretação:

(i) a identificação dos enunciados normativos em tensão,

(ii) a identificação dos fatos relevantes e

(iii) a decisão propriamente dita. Na busca de objetividade e racionalidade para a ponderação, a autora procura desenvolver dois parâmetros gerais para orientá-los:

a) a preferência das regras sobre os princípios;

b) a preferência das normas que promovam ou protejam os direitos fundamentais sobre as demais²⁶.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="5. A">5. A argumentação jurídica

Chega-se, por fim, à argumentação, à razão prática, ao controle da racionalidade das decisões proferidas, mediante ponderação, nos casos difíceis, que são aqueles que comportam mais de uma solução possível e razoável. As decisões que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam o dever de fundamentação, por não estarem inteiramente legitimadas pela lógica da separação de Poderes – por esta última, o juiz limita-se a aplicar, no caso concreto, a decisão abstrata tomada pelo legislador. Para assegurar a legitimidade e a racionalidade de sua interpretação nessas situações, o intérprete deverá, em meio a outras considerações:

(i) reconduzi-la sempre ao sistema jurídico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento – a legitimidade de uma decisão judicial decorre de sua vinculação a uma deliberação majoritária, seja do constituinte ou do legislador;

(ii) utilizar-se de um fundamento jurídico que possa ser generalizado aos casos equiparáveis, que tenha pretensão de universalidade: decisões judiciais não devem ser casuísticas;

(iii) levar em conta as conseqüências práticas que sua decisão produzirá no mundo dos fatos²⁷.

Em sua dissertação de mestrado e no trabalho aqui apresentado, Guilherme Sandoval Góes discorre acerca do pós-positivismo e do neoconstitucionalismo, assinalando o declínio do discurso axiomático-dedutivo e o desenvolvimento do discurso axiológico-indutivo. Em busca de maior racionalidade interpretativa no processo de aplicação do Direito, o autor procura identificar, na estrutura das normas de princípios e de direitos constitucionais, três círculos concêntricos, "três grandes espectros normativos":

(i) uma área nuclear de conteúdo mínimo do direito,

(ii) uma zona de ponderação entre normas constitucionais em colisão e

(iii) um espaço normativo metajurisdicional, no qual prevalece a competência discricionária do legislador.

Com base em tal arranjo, procura identificar o que denomina de "modalidades de eficácia no direito pós-positivo"²⁸.

Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados,

(i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX;

(ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e

(iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Desse conjunto de fenômenos resultaram duas conseqüências importantes, que são têm pautado a doutrina e a jurisprudência mais recentes:

a) a constitucionalização do Direito; e

b) a judicialização das relações sociais e de questões políticas. Cada uma delas será objeto de um capítulo subseqüente.

V. A Constitucionalização do Direito

Há razoável consenso de que o marco inicial do processo de constitucionalização do Direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinários que já vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, desempenham uma outra função: a de instituir uma ordem objetiva de valores²⁹. O sistema jurídico deve proteger determinados direitos e bens, não apenas pelo eventual proveito que possam trazer a uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua satisfação. Tais normas constitucionais condicionam a interpretação de todos os ramos do Direito, público ou privado, e vinculam os Poderes estatais. O primeiro grande precedente na matéria foi o caso Lüth³⁰, julgado em 15 de janeiro de 1958³¹.

No Brasil, o fenômeno da constitucionalização do Direito é um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre nós, o mesmo movimento translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itália: a passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde foi deslocado o velho Código Civil. A partir de 1988, e mais notadamente nos últimos cinco ou dez anos, a Constituição passou a desfrutar já não apenas da supremacia formal que sempre teve, mas também de uma supremacia material, axiológica, potencializada pela abertura do sistema jurídico e pela normatividade de seus princípios. Com grande ímpeto, exibindo força normativa sem precedente, a Constituição ingressou na paisagem jurídica do país e no discurso dos operadores jurídicos.

Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com a sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional³².

Analisa-se, a seguir, o modo como o fenômeno da constitucionalização do Direito repercute sobre dois grandes domínios infraconstitucionais: o direito civil e o direito administrativo.

IV.1. Constitucionalização do direito civil

"Ontem os Códigos; hoje as Constituições. A revanche da Grécia contra Roma"<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="33. A">³³. A fase atual é marcada pela passagem da Constituição para o centro do sistema jurídico, de onde passa a atuar como o filtro axiológico pelo qual se deve ler o direito civil. É nesse ambiente que se dá a virada axiológica do direito civil, tanto pela vinda de normas de direito civil para a Constituição como, sobretudo, pela ida da Constituição para a interpretação do direito civil, impondo um novo conjunto de valores e princípios, que incluem:

(i) a função social da propriedade e do contrato;

(ii) a proteção do consumidor, com o reconhecimento de sua vulnerabilidade;

(iii) a igualdade entre os cônjuges;

(iv) a igualdade entre os filhos;

(v) a boa-fé objetiva;

(vi) o efetivo equilíbrio contratual. O direito de família, especialmente, passa por uma revolução, com destaque para a afetividade em prejuízo de concepções puramente formais ou patrimoniais. Passa-se a reconhecer uma pluralidade de formas de constituição da família:

(i) casamento;

(ii) união estável;

(iii) famílias monoparentais;

(iv) união homoafetiva³⁴.

Há dois desenvolvimentos que merecem destaque, pela dimensão das transformações que acarretam. O primeiro deles diz respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana na nova dogmática jurídica. Ao término da 2ª. Guerra Mundial, tem início a reconstrução dos direitos humanos³⁵, que se irradiam a partir da dignidade da pessoa humana³⁶, referência que passou a constar dos documentos internacionais e das Constituições democráticas³⁷, tendo figurado na Carta brasileira de 1988 como um dos fundamentos da República (art. 1º, III). A dignidade humana impõe limites e atuações positivas ao Estado, no atendimento das necessidades vitais básicas³⁸, expressando-se em diferentes dimensões³⁹. No tema específico aqui versado, o princípio promove uma despatrimonialização⁴⁰ e uma repersonalização⁴¹ do direito civil, com ênfase em valores existenciais e do espírito, bem como no reconhecimento e desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimensão física quanto psíquica.

O segundo desenvolvimento doutrinário que comporta uma nota especial é a aplicabilidade dos direitos fundamentais às relações privadas⁴². O debate remonta à decisão do caso Lüth (v. supra), que superou a rigidez da dualidade público-privado ao admitir a aplicação da Constituição às relações particulares, inicialmente regidas pelo Código Civil. O tema envolve complexidades e não será aprofundado aqui. As múltiplas situações suscetíveis de ocorrerem no mundo real não comportam solução unívoca⁴³. Nada obstante, com exceção da jurisprudência norte-americana (e, mesmo assim, com atenuações), há razoável consenso de que as normas constitucionais se aplicam, em alguma medida, às relações entre particulares. A divergência nessa matéria reside, precisamente, na determinação do modo e da intensidade dessa incidência. Doutrina e jurisprudência dividem-se em duas correntes principais:

a) a da eficácia indireta e mediata dos direitos fundamentais, mediante atuação do legislador infraconstitucional e atribuição de sentido às cláusulas abertas;

b) a da eficácia direta e imediata dos direitos fundamentais, mediante um critério de ponderação entre os princípios constitucionais da livre iniciativa e da autonomia da vontade, de um lado, e o direito fundamental em jogo, do outro lado.

O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata afigura-se mais adequado para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderação a ser empreendida, como na ponderação em geral, deverão ser levados em conta os elementos do caso concreto. Para esta específica ponderação entre autonomia da vontade versus outro direito fundamental em questão, merecem relevo os seguintes fatores:

a) a igualdade ou desigualdade material entre as partes (e.g., se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal situação é diversa daquela em que um trabalhador humilde faça o mesmo);

b) a manifesta injustiça ou falta de razoabilidade do critério adotado (e.g., escola que não admite filhos de pais divorciados);

c) preferência para valores existenciais sobre os patrimoniais;

d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ninguém pode se sujeitar a sanções corporais).

Estas idéias são defendidas por Daniel Sarmento, cuja tese de doutorado é dedicada ao tema dos direitos fundamentais e relações privadas. O autor investiga o tema nos Estados Unidos, na Alemanha, na Espanha e em Portugal, e situa o problema no quadro constitucional brasileiro. inclusive à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Na linha exposta acima, o autor defende a vinculação direta dos particulares ao direitos fundamentais, mas de maneira temperada, levando em conta as decisões válidas do legislador e a importância da autonomia da vontade, que deverá ser ponderada com outras normas jusfundamentais em questão⁴⁴.

IV.1. Constitucionalização do direito administrativo

O direito constitucional e o direito administrativo têm origem e objetivos comuns: o advento do liberalismo e a necessidade de limitação do poder do Estado. Nada obstante, percorreram ambos trajetórias bem diversas, sob influência do paradigma francês. De fato, o direito constitucional passou o século XIX e a primeira metade do século XX associado às categorias da política, destituído de força normativa e aplicabilidade direta e imediata (v. supra). O direito administrativo, por sua vez, desenvolveu-se como ramo jurídico autônomo e arrebatou a disciplina da Administração Pública. Na França, onde esse domínio do Direito recebeu grande impulso, a existência de uma jurisdição administrativa dissociada da atuação judicial e o prestígio do Conselho de Estado deram ao direito administrativo uma posição destacada no âmbito do direito público⁴⁵, associando-o à continuidade e à estabilidade das instituições⁴⁶. Somente após a 2ª. Guerra Mundial, com o movimento de constitucionalização, esta situação de preeminência iria se modificar.

Não se vai reconstituir o histórico da relação entre o direito constitucional e o direito administrativo, que é feito pelos administrativistas em geral⁴⁷ e desviaria o foco da análise que aqui se quer empreender. Na quadra presente, três conjuntos de circunstâncias devem ser considerados no âmbito da constitucionalização do direito administrativo:

a) a existência de uma vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da Administração Pública;

b) a seqüência de transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos;

c) a influência dos princípios constitucionais sobre as categorias desse ramo do Direito.

Todas elas se somam para a configuração do modelo atual, no qual diversos paradigmas estão sendo repensados ou superados.

O aspecto decisivo para a constitucionalização do direito administrativo foi a incidência, no seu domínio, dos princípios constitucionais – não apenas os específicos, mas sobretudo os de caráter geral, que se irradiam por todo o sistema jurídico. Também aqui, a partir da centralidade da dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, com a superação ou reformulação de paradigmas tradicionais48. Dentre eles é possível destacar:

a) a redefinição da idéia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado

Em relação a este tema, comentado em mais detalhe supra, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distinção necessária entre interesse público (i) primário – isto é, o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justiça, segurança e bem-estar social – e (ii) secundário, que é o interesse da pessoa jurídica de direito público (União, Estados e Municípios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pública, isto é, do erário⁴⁹. Pois bem: o interesse público secundário jamais desfrutará de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação desses interesses, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto⁵⁰.

b) a vinculação do administrador à Constituição e não apenas à lei ordinária

Supera-se, aqui, a idéia restrita de vinculação positiva do administrador à lei, na leitura convencional do princípio da legalidade, pela qual sua atuação estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituição e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princípio da juridicidade, compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei, nessa ordem.

c) a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo

O conhecimento convencional em matéria de controle jurisdicional do ato administrativo limitava a cognição dos juízes e tribunais aos aspectos da legalidade do ato (competência, forma e finalidade) e não do seu mérito (motivo e objeto), aí incluídas a conveniência e oportunidade de sua prática. Já não se passa mais assim. Não apenas os princípios constitucionais gerais já mencionados, mas também os específicos, como moralidade, eficiência e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a contenção e a prudência, para que não se substitua a discricionariedade do administrador pela do juiz)⁵¹.

Quatro trabalhos da presente coletânea situam-se no espaço teórico da constitucionalização do direito administrativo. Em sua tese de doutorado, Gustavo Binenbojm trabalha a influência dos princípios constitucionais sobre as categorias do direito administrativo brasileiro, procurando sistematizar a crise de paradigmas daí resultante. Aos três pontos que foram abordados acima, o autor acrescenta uma quarta transformação: a que resultou na criação das agências reguladoras, dotadas de autonomia político-administrativa, circunstância que, a seu ver, rompe com a idéia de um Poder Executivo unitário, na medida em que cria a instâncias de poder que não se situam na linha hierárquica direta do Presidente da República e de seus Ministros⁵².

Ainda na temática da incidência dos princípios constitucionais sobre a atividade administrativa, Patrícia Batista defendeu sua tese sobre a proteção da confiança no direito brasileiro. Entre os muitos aspectos que explora no âmbito dessa especificação do princípio da segurança jurídica, a autora dedica atenção especial à questão da autotutela administrativa, objeto do trabalho publicado nesta coletânea. Nele, volta-se ela para os limites do poder da Administração Pública anular ou rever seus próprios atos, que divide em materiais – onde se incluem as garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito – e procedimentais, como o contraditório e a ampla defesa⁵³.

Também versa sobre a inteligência dos princípios constitucionais a tese de doutorado de Arícia Fernandes Correia, dedicada a uma nova leitura do princípio da legalidade. O fragmento apresentado nesta coletânea procura resgatar e conceituar a noção de reserva de administração, núcleo essencial da função administrativa, a exemplo da reserva de lei (formal) e da reserva de jurisdição. A reserva de administração, na apreciação da autora, corresponderia a um espaço autônomo de exercício da função administrativa, normativa e concretizadora da tutela dos direitos fundamentais, insuscetível de ser exercida pelo legislador ou pelo juiz, à vista do princípio da separação de Poderes⁵⁴.

Movendo-se para o campo das transformações sofridas pelo Estado brasileiro nos últimos anos, inclusive como conseqüência de diversas emendas constitucionais aprovadas ao longo da década de 90 do século passado, Alexandre Aragão dedicou sua tese de doutorado ao tema dos serviços públicos. Nela analisa a crise permanente que tem envolvido a fixação desse conceito e a aproximação entre o modelo americano de public utilities e o modelo francês, que os liga à prestação estatal e à soberania nacional. O fato indisputável é que, ao longo do tempo, houve uma redução significativa das atividades capazes de serem enquadradas no conceito de serviço público, com o correspectivo aumento das atividades que se subsumem no conceito de atividades privadas de relevância pública, que antes eram serviços serviços públicos e deixaram de ser. Na observação de Vergara⁵⁵, sendo atualmente legítima a intervenção do Estado na economia, já não é mais necessária a invocação da noção de serviço público para legitimar tal atuação administrativa⁵⁶.

Por fim, deslocando-se das fronteiras do direito administrativo para o direito financeiro, está o trabalho de Eduardo Mendonça, que cuida da questão do orçamento à luz da Constituição. Em sua dissertação de mestrado, o autor faz o contraste entre a competência rigidamente vinculada na ponta da arrecadação dos recursos, por via tributária, e a competência, mais do que discricionária, verdadeiramente arbitrária, que impera no outro extremo, o do dispêndio dos recursos, sujeito a contingenciamentos imotivados. Reconhecendo a necessidade de superação do arbítrio, mas sem a instituição de um modelo destituído de flexibilidade, propõe que se estabeleça uma vinculação prima facie para o Poder Público, que deverá ser concretizada na maior medida possível⁵⁷.

Um último comentário se impõe nesse âmbito da constitucionalização do direito administrativo. Há autores que se referem à mudança de alguns paradigmas tradicionais como caracterizadores de uma privatização do direito público, que passa a estar submetido, por exemplo, a algumas categorias do direito das obrigações. Seria, de certa forma, a mão inversa da publicização do direito privado. Na verdade, é a aplicação de princípios constitucionais que leva determinados institutos de direito público para o direito privado e, simetricamente, traz institutos de direito privado para o direito público. O fenômeno em questão, portanto, não é nem de publicização de um, nem de privatização de outro, mas de constitucionalização de ambos. Daí resulta uma diluição do rigor da dualidade direito público-direito privado, produzindo áreas de confluência e fazendo com que a distinção passe a ser antes quantitativa do que qualitativa⁵⁸.

VI. Judicialização das Relações Sociais e Políticas

A constitucionalização, na linha do argumento aqui desenvolvido, expressa a irradiação dos valores constitucionais pelo sistema jurídico. Esta difusão da Lei Maior pelo ordenamento se dá por via da jurisdição constitucional, que abrange a aplicação direta da Constituição a determinadas questões; a declaração de inconstitucionalidade de normas com ela incompatíveis; e a interpretação conforme a Constituição, para atribuição de sentido às normas jurídicas <_st13a_personname w:st="on" productid="em geral. No">em geral. No caso brasileiro, deve-se enfatizar, a jurisdição constitucional é exercida amplamente: do juiz estadual ao Supremo Tribunal Federal, todos interpretam a Constituição, podendo, inclusive, recusar aplicação à lei ou outro ato normativo que considerem inconstitucional⁵⁹.

Ao lado desse exercício amplo de jurisdição constitucional, há um outro fenômeno que merece ser destacado. Sob a Constituição de 1988, aumentou de maneira significativa a demanda por justiça na sociedade brasileira. Em primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania e pela conscientização das pessoas em relação aos próprios direitos. Em seguida, pela circunstância de haver o texto constitucional criado novos direitos, introduzido novas ações e ampliado a legitimação ativa para tutela de interesses, mediante representação ou substituição processual. Nesse ambiente, juízes e tribunais passaram a desempenhar um papel simbólico importante no imaginário coletivo. Isso conduz a um último desenvolvimento de natureza política, que é considerado no parágrafo abaixo.

Uma das instigantes novidades do Brasil dos últimos anos foi a virtuosa ascensão institucional do Poder Judiciário. Recuperadas as liberdades democráticas e as garantias da magistratura, juízes e tribunais deixaram de ser um departamento técnico especializado e passaram a desempenhar um papel político, dividindo espaço com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstância acarretou uma modificação substantiva na relação da sociedade com as instituições judiciais, impondo reformas estruturais e suscitando questões complexas acerca da extensão de seus poderes.

Pois bem: em razão desse conjunto de fatores – constitucionalização, aumento da demanda por justiça e ascensão institucional do Judiciário –, verificou-se no Brasil uma expressiva judicialização de questões políticas e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instância decisória final⁶⁰. Vejam-se abaixo, ilustrativamente, alguns dos temas e casos que foram objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ou de outros tribunais, em período recente:

(i) Políticas públicas: a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma da Previdência (contribuição dos inativos) e da Reforma do Judiciário (criação do Conselho Nacional de Justiça);

(ii) Relações entre Poderes: determinação dos limites legítimos de atuação das Comissões Parlamentares de Inquérito (como quebra de sigilos e decretação de prisão) e do papel do Ministério Público na investigação criminal;

(iii) Direitos fundamentais: legitimidade da interrupção da gestação em certas hipóteses de inviabilidade fetal e das pesquisas científicas com células-tronco embrionárias;

(iv) Questões do dia-a-dia das pessoas: legalidade da cobrança de assinaturas telefônicas, majoração do valor das passagens de transporte coletivo ou a fixação do valor máximo de reajuste de mensalidade de planos de saúde.

Os métodos de atuação e de argumentação dos órgãos judiciais são, como se sabe, jurídicos, mas a natureza de sua função é inegavelmente política, aspecto que é reforçado pela exemplificação acima. Sem embargo de desempenhar um poder político, o Judiciário tem características diversas das dos outros Poderes. É que seus membros não são investidos por critérios eletivos nem por processos majoritários. E é bom que seja assim. A maior parte dos países do mundo reserva uma parcela de poder para que seja desempenhado por agentes públicos selecionados com base no mérito e no conhecimento específico. Idealmente preservado das paixões políticas, ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituição e nas leis. Mas o poder de juízes e tribunais, como todo poder <_st13a_personname w:st="on" productid="em um Estado">em um Estado democrático, é representativo. Vale dizer: é exercido em nome do povo e deve contas à sociedade. Antes de enfrentar a questão da legitimidade democrática da atuação do Poder Judiciário, com a qual se encerra este texto, cabe ainda uma breve anotação.

A ascensão do Poder Judiciário e a judicialização da vida são contemporâneas de dois fenômenos com os quais guardam conexão. O primeiro deles é a relativa aproximação entre os sistemas jurídicos do common law e romano-germânico, com o aumento exponencial do papel do direito legislado no primeiro e a expressiva valorização dos precedentes e da jurisprudência no Brasil e outros países de direito continental. O segundo é o da internacionalização da cultura dos direitos humanos, fonte irradiadora de um conceito em fase de expansão ideológica e doutrinária, que é o de constitucionalismo global.

O primeiro fenômeno é objeto da dissertação de mestrado de Patrícia Perrone Campos Mello, que procura explorar os conceitos fundamentais relacionados à utilização de súmulas e precedentes vinculantes, aí incluídas categorias como holding, rationale, obter dictum e distinguish, dentre outras. É preciso desenvolver com urgência uma teoria de precedentes ajustada à realidade brasileira⁶¹. Sobre o segundo ponto escreveu Bianca Stamato, que aborda o desenvolvimento de um constitucionalismo global, marcado pelos compromissos com a concretização dos direitos humanos nas diferentes partes do mundo e cuja marca é a abertura para fundamentos normativos e argumentativos vindos de outros sistemas. Este processo, como relata a autora, é potencializado pelo acesso mútuo e pela troca de informações entre diferentes jurisdições internacionais e cortes constitucionais⁶².

Uma última observação acerca de cada uma das duas figuras tratadas nos últimos tópicos. A propósito da constitucionalização do Direito, cumpre registrar que a Constituição não pode pretender ocupar todo o espaço jurídico <_st13a_personname w:st="on" productid="em um Estado">em um Estado democrático de direito. Respeitadas as regras constitucionais e dentro das possibilidades de sentido dos princípios constitucionais, o Legislativo está livre para fazer as escolhas que lhe pareçam melhores e mais consistentes com os anseios da população que o elegeu⁶³. O reconhecimento de que juízes e tribunais podem atuar criativamente em determinadas situações não dá a eles autorização para se sobreporem ao legislador, a menos que este tenha incorrido <_st13a_personname w:st="on" productid="em inconstitucionalidade. Vale">em inconstitucionalidade. Vale dizer: havendo lei válida a respeito, é ela que deve prevalecer⁶⁴. A preferência da lei concretiza os princípios da separação de Poderes⁶⁵, da segurança jurídica⁶⁶ e da isonomia⁶⁷.

No tocante à judicialização, deve-se consignar que o O papel do Judiciário e, especialmente, das cortes constitucionais e supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrático e promover os valores constitucionais, superando o deficit de legitimidade dos demais Poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualificar sua própria atuação, exercendo preferências políticas de modo voluntarista em lugar de realizar os princípios constitucionais. Além disso, em países de tradição democrática menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conflitos entre Poderes ou entre estes e a sociedade civil. Estes os seus grandes papéis: resguardar os valores fundamentais e os procedimentos democráticos, assim como assegurar a estabilidade institucional.

VII. Conclusão

A reconstrução democrática do direito público no Brasil, nas últimas décadas, foi impulsionada por fatores diversos. Dentre eles se incluem a consolidação do constitucionalismo democrático como ideologia vitoriosa do século XX e o modelo institucional que acompanhou a sua implantação.

Ao lado disso, o direito público brasileiro sofreu o influxo de um conjunto amplo de transformações, que tiveram como marco histórico, entre nós, a Constituição de 1988; como marco filosófico, o pós-positivismo; e como marco teórico, três mudanças de paradigma: a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e a reelaboração doutrinária da interpretação constitucional.

O surgimento do Estado constitucional democrático e o conjunto de transformações sofridas pelo Direito romano-germânico nos últimos tempos, fomentaram dois fenômenos importantes: a constitucionalização do Direito e a judicialização das relações sociais e políticas. Todos esses temas são explorados nos trabalhos preciosos que integram a presente coletânea.

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1 Estado de direito expressa a idéia de supremacia da lei – "governo de leis e não de homens", na formulação clássica –, estando subentendido: a) a lei como ato do Parlamento; b) a submissão da Administração (e dos particulares, naturalmente) à lei; e c) a interpretação e aplicação da lei por juízes independentes. Como assinala Zagrebelsky, a expressão Estado de direito traz em si um valor e uma direção. O valor é a eliminação da arbitrariedade na relação da Administração com os indivíduos; a direção é a inversão da relação entre poder e direito, que deixa de ser, como no Estado absolutista e no Estado de polícia, o rei faz a lei – rex facit legem – e passa a ser lex facit regem. Na visualização histórica do autor italiano, até chegar ao Estado constitucional da atualidade, caracterizado pela subordinação da lei à Constituição, o Estado foi absolutista no século XVII, foi de polícia ou do despotismo esclarecido no século XVIII e de direito no século XIX. V. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: lei, direitos e justiça, 2005, p. 21-41.

² Sobre o tema, v. Luigi Ferrajoli, Pasado y futuro del Estado de derecho. In: Miguel Carbonell (org.), Neoconstitucionalismo(s), 2003. V. tb. Vital Moreira, O futuro da Constituição. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho, Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, 2001; e Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: lei, direitos e justiça, 2005. Para uma valiosa análise da evolução do Estado sob a ótica fiscal, v. Ricardo Lobo Torres, A idéia de liberdade no Estado patrimonial e no Estado fiscal, 1991.

³ Este debate é predominantemente – mas não exclusivamente – americano. Na vertente substancialista, vejam-se especialmente: John Rawls, A theory of justice, 1999; Liberalismo político, 2000; e tb. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Freedom’s law: the moral reading of the American constitution, 1999; O império do direito, 1999. Na vertente procedimentalista, vejam-se especialmente: John Hart Ely, Democracy and distrust: a theory of judicial review, 1980; e tb. Jürgen Habermas, Direito e democracia: entre faticidade e validade, 1997.

⁴ V. Cláudio Pereira de Souza Neto, Deliberação pública, constitucionalismo e cooperação democrática, mimeografado, 2007, texto no qual explora conceitos essenciais da moderna dogmática constitucional, como a relação entre Estado de Direito e soberania popular, a fundamentalidade material e a eficácia dos direitos constitucionais e aspectos relevantes da contraposição entre processo político majoritário e jurisdição constitucional Nas palavras do próprio autor: “O modelo proposto no presente estudo, que pode ser caracterizado como ‘cooperativo’, conjuga elementos de ambas as matrizes. Também considera que a deliberação deve permanecer aberta quanto aos resultados, como o modelo procedimental, pois somente assim pode ocorrer uma verdadeira manifestação da soberania popular. No entanto, rejeita a redução funcional a que se submete o conceito de ‘condições’ em um modelo meramente procedimental. Tal redução enfraquece, p. ex., a proteção da autonomia privada, cuja fundamentalidade material dependeria de sua função imediata no processo democrático. (...) Para resolver o impasse, o modelo aqui proposto lança mão da noção de “condições para a cooperação na deliberação democrática”, com a qual busca harmonizar as estratégias procedimental e contratualista de justificação dos limites às decisões majoritárias. Sob esse prisma, as decisões públicas podem ser restritas com base não só nas condições procedimentais de uma deliberação concreta, mas também nas condições necessárias para que os cidadãos se engajem em um esforço cooperativo de longo prazo”.

⁵ V. Fábio Corrêa Souza de Oliveira, Morte e vida da Constituição dirigente, mimeografado, 2007: “A Constituição Dirigente não está condenada ao fracasso. Também não é assunto do passado, desatualizado, vetusto. Ao máximo, é cabível dizer que morreu um tipo de dirigismo constitucional. Não a diretividade enquanto arquétipo constitucional. Morreu o constitucionalismo dirigente percebido como capaz de transformar ou revolucionar, por si só, a sociedade: a folha de papel contra os fatores reais de poder; morreu o dirigismo constitucional compreendido como sistema unívoco e fechado; morreu o dirigismo constitucional estabelecido pelo texto primevo da Constituição portuguesa. Não obstante, permanece viva a Constituição Dirigente enquanto programa de base para a política; enquanto normatividade vinculante do legislador, do administrador, do juiz e da sociedade; enquanto eficácia jurídica das normas programáticas; enquanto conformadora positiva e negativa, vinculação e discricionariedade; enquanto pauta material para os processos e para as deliberações da democracia; enquanto projeto estruturante do Estado Social e Democrático de Direito; enquanto força dos direitos fundamentais.

⁶ Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, 1997 (1ª. ed. Alemã 1986). Sobre o tema, vejam-se também: Gustavo Zagrebelsky, El derecho dúctil: lei, derechos, justicia, 2005 (1ª. ed. 1992); Ernesto Garzón Valdés e Francisco J. Laporta, El derecho y la justicia, 2000 (1ª. ed. 1996). No Brasil, vejam-se: Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 2004; Luís Roberto Barroso, Fundamentos teóricos e filosóficos do novo direito constitucional brasileiro: Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003; Antonio Carlos Diniz e Antônio Carlos Cavalcanti Maia, Pós-positivismo. In: Vicente Barreto (org.), Dicionário de filosofia do direito, 2006; Thomas da Rosa Bustamante, O não positivismo sem a fórmula de Radbruch: para um pós-positivismo procedimentalista mais habermasiano, Revista de Direito do Estado 4 199, <_st13a_metricconverter w:st="on" productid="2006. A">2006. A propósito do sentido do termo, v. a pertinente observação de Albert Calsamiglia, Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: “En un cierto sentido la teoría jurídica actual se pude denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseñanzas del positivismo han sido aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominaré postpositivistas a las teorías contemporáneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminación del derecho y las relaciones entre el derecho, la moral y la política”.

⁷ Sobre a formatação teórica do pós-positivismo, v. Antonio Carlos Diniz e Antônio Carlos Cavalcanti Maia, Pós-positivismo. In: Vicente Barreto (org.), Dicionário de filosofia do direito, 2006, p. 650-51: “Suprimida a rígida clivagem entre direito e moral, baluarte do positivismo jurídico até a obra de Hart, caminhamos a passos largos rumo a uma Teoria do Direito normativa, fortemente conectada com a Filosofia política e a Filosofia moral”. Para estes autores, cinco aspectos podem ser destacados no quadro teórico pós-positivista: a) o deslocamento de agenda (que passa a incluir temas como os princípios gerais do Direito, a argumentação jurídica e a reflexão sobre o papel da hemenêutica jurídica); b) a importância dos casos difíceis; c) o abrandamento da dicotomia descrição/prescrição; d) a busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico; e) o papel dos princípios na resolução dos casos difíceis.

⁸ V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributário: Valores e princípios constitucionais tributários, 2005, p. 41: “De uns trinta anos para cá assiste-se ao retorno aos valores como caminho para a superação dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de ‘virada kantiana’ (kantische Wende), isto é, a volta à influência da filosofia de Kant, deu-se a reaproximação entre ética e direito, com a fundamentação moral dos direitos humanos e com a busca da justiça fundada no imperativo categórico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certidão do renascimento dessas idéias”.

⁹ V. Letícia Martel, Limitação de tratamento, cuidado paliativo, eutanásia e suicídio assistido: elementos para um diálogo sobre os reflexos jurídicos da categorização, mimeografado, 2007. Ao analisar as decisões da Suprema Corte americana nos casos Washington v. Glucksberg e Vasco v. Quill, anotou a autora: “Nos dois casos, a Corte manifestou com firmeza as diferenças entre a limitação de tratamento, o cuidado paliativo, a eutanásia e o suicídio assistido. As irradiações jurídicas das distinções foram formuladas com base na intencionalidade e na causalidade, princípios gerais largamente aceitos em direito, especialmente no ramo penal, ou seja, residiram na presença ou não da intenção primária de causar a morte e no evento causador do passamento. (...) Neste ensejo, de um lado, a limitação de tratamento possui como intenção primária evitar o prolongamento da agonia pelo uso de técnicas artificiais de manutenção da vida ou pelo emprego de terapias extraordinárias ou desproporcionais, do mesmo modo que o cuidado paliativo é fundado na intenção de fornecer o máximo conforto ao paciente. Embora a morte possa ser adiantada, este não é o efeito pretendido, mas uma decorrência colateral. De outro lado, o auxílio ao suicídio e a eutanásia estão escorados na intenção primária de ocasionar a morte. (...) Quanto à causalidade, na limitação de tratamento a causa da morte é a enfermidade que acomete o paciente. No cuidado paliativo, os efeitos das drogas ministradas atuam no complexo causal da morte, mas o motivo primordial segue sendo a doença. Na eutanásia e no suicídio assistido a morte é gerada por um agente externo, de modo artificial, ou seja, o evento causador é a substância ministrada. Há aqui uma diferença crucial entre atos que artificialmente mantêm a vida e atos que artificialmente retiram a vida e entre deixar a morte seguir seu curso e matar alguém“.

¹⁰ V. Felipe Derbli, Proibição de retrocesso social: uma proposta de sistematização à luz da Constituição de 1988, mimeografado, 2007: “Constitui o núcleo essencial do princípio da proibição de retrocesso social a vedação ao legislador de suprimir, pura e simplesmente, a concretização de norma constitucional que trate do núcleo essencial de um direito fundamental social, impedindo a sua fruição, sem que sejam criados mecanismos equivalentes ou compensatórios. É defeso o estabelecimento (ou restabelecimento, conforme o caso) de um vácuo normativo em sede legislativa. Por óbvio, é permitido ao legislador rever as leis editadas, mas o fundamento para uma reformatio in pejus, de acordo com as circunstâncias fáticas em que se a realiza, deve ser, mediante um juízo de proporcionalidade, suficiente para prevalecer sobre um grau de concretização legislativa que já tenha alcançado o consenso básico na sociedade“.

¹¹ V., no entanto, o voto vencido do Min. Sepúlveda Pertence, proferido em STF, ADIn 2.065-DF, Rel. para ac. Min. Maurício Corrêa: “(...) Certo, quando, já vigente à Constituição, se editou lei integrativa necessária à plenitude da eficácia, pode subseqüentemente o legislador, no âmbito de sua liberdade de conformação, ditar outra disciplina legal igualmente integrativa de preceito constitucional programático ou de eficácia limitada; mas não pode retroceder – sem violar a Constituição – ao momento anterior de paralisia de sua efetividade pela ausência de complementação legislativa ordinária reclamada para implementação efetiva de uma norma constitucional. (...) Vale enfatizar a esclarecer o ponto. Ao contrário do que supõem as informações governamentais, com o admitir, em tese, a inconstitucionalidade da regra legal que a revogue, não se pretende emprestar hierarquia constitucional à primeira lei integradora do preceito da Constituição, de eficácia limitada. Pode, é óbvio, o legislador ordinário substituí-la por outra, de igual função complementadora da Lei Fundamental; o que não pode é substituir a regulamentação integradora precedente – pré ou pós-constitucional – pelo retorno ao vazio normativo que faria retroceder a regra incompleta da Constituição à sua quase impotência originária”.

¹² Trabalho seminal nessa matéria é o de Konrad Hesse, La fuerza normativa de <_st13a_personname w:st="on" productid="la Constitución. In">la Constitución. In: Escritos de derecho constitucional, 1983. O texto, no original alemão, correspondente à sua aula inaugural na cátedra da Universidade de Freiburg, é de 1959. Há uma versão em língua portuguesa: A força normativa da Constituição, 1991, trad. Gilmar Ferreira Mendes.

¹³ Luís Roberto Barroso, A efetividade das normas constitucionais: por que não uma Constituição para valer?. In: Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 1986; e tb. A força normativa da Constituição: Elementos para a efetividade das normas constitucionais, 1987, tese de livre-docência apresentada na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, publicada sob o título O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1990 (data da 1P a P. edição). Na década de 60, em outro contexto e movido por preocupações distintas, José Afonso da Silva escreveu sua célebre tese Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968.

¹⁴ V. Stephen Gardbaum, The new commonwealth model of constitutionalism, American Journal of Comparative Law 49:707, 2001, p. 714: “The obvious and catastrophic failure of the legislative supremacy model of constitutionalism to prevent totalitarian takeovers, and the sheer scale of human rights violations before and during World War II, meant that, almost without exceptions, when the occasion arose for a country to make a fresh start and enact a new constitution, the essentials of the polar opposite American model were adopted. (…) These included the three Axis powers, Germany (1949), Italy (1948), and Japan (1947)”. Nesse texto, Gardbaum, professor da Universidade da Califórnia, estuda, precisamente, três experiências que, de acordo com sua análise, ficaram de fora da onda do judicial review: Reino Unido, Nova Zelândia e Canadá.

¹⁵ Hans Kelsen foi o introdutor do controle de constitucionalidade na Europa, na Constituição da Áustria, de 1920, aperfeiçoado com a reforma constitucional de 1929. Partindo de uma perspectiva doutrinária diversa da que prevaleceu nos Estados Unidos, concebeu ele o controle como uma função constitucional e não propriamente como uma atividade judicial. Para tanto, previu a criação de um órgão específico – o Tribunal Constitucional – encarregado de exercê-lo de maneira concentrada. Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itália (1956), como assinalado. A partir daí, o modelo de tribunais constitucionais se irradiou por toda a Europa continental. A tendência prosseguiu com Chipre (1960) e Turquia (1961). No fluxo da democratização ocorrida na década de 70, foram instituídos tribunais constitucionais na Grécia (1975), na Espanha (1978) e em Portugal (1982). E também na Bélgica (1984). Nos últimos anos do século XX, foram criadas cortes constitucionais em países do leste europeu, como Polônia (1986), Hungria (1990), Rússia (1991), República Tcheca (1992), Romênia (1992), República Eslovaca (1992) e Eslovênia (1993). O mesmo se passou em países africanos, como Argélia (1989), África do Sul (1996) e Moçambique (2003)

¹⁶ Desde a sua criação até a configuração que lhe foi dada pela Constituição de 1969, o direito de propositura da “representação de inconstitucionalidade” era monopólio do Procurador-Geral da República. A Constituição de 1988 rompeu com esta hegemonia, prevendo um expressivo elenco de legitimados ativos no seu art. 103.

¹⁷ Introduzida pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993. V, ainda, Lei nº 9.868, de 10.11.1999.

¹⁸ V. Lei nº 9.882, de 3.12.99. Antes da lei, prevalecia o entendimento de que o mecanismo não era auto-aplicável.

¹⁹ Ademais, vem conquistando crescente adesão na ciência jurídica a tese de que a norma não se confunde com o enunciado normativo – que corresponde ao texto de um ou mais dispositivos –, sendo, na verdade, o produto da interação texto-realidade. Nessa visão, não existe norma em abstrato, mas somente norma concretizada.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="20 A">²⁰ A rigor, a expressão cláusula geral designa o gênero, do qual são espécies os conceitos jurídicos indeterminados e os princípios. Conceito jurídico indeterminado identifica um signo semântico ou técnico, cujo sentido concreto será fixado no exame do problema específico levado ao intérprete ou aplicador do Direito. Princípio, por sua vez, traz em si uma idéia de valor, um conteúdo axiológico. Por essa razão, calamidade pública é um conceito jurídico indeterminado; solidariedade é um princípio.

²¹ Este é o ponto de vista que tenho sustentado desde a 1a. edição de meu Interpretação e aplicação da Constituição, que é de 1995.

²² Em sentido diverso ao texto, vejam-se Humberto Ávila, Teoria dos princípios, 2003, p. 94-103; Willis Santiago Guerra Filho, Dos direitos humanos aos direitos fundamentais, 1997, p. 25-26; e Luís Virgílio Afonso da Silva, O proporcional e o razoável, Revista dos Tribunais, 798:23, 2002.

²³ V. Jane Reis Gonçalves Pereira, Os imperativos de razoabilidade e de proporcionalidade, Jane Reis Gonçalves Pereira, Os imperativos de razoabilidade e de proporcionalidade, mimeografado, 2007, que em passagem síntese do seu trabalho averbou: “A possibilidade ou não de tratar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como noções equivalentes é controvertida. Sem embargo, há consenso no sentido de que ambos estão vinculados à idéia de justiça material, de moderação e racionalidade, servindo como parâmetro de aferição da legitimidade constitucional dos atos administrativos discricionários, das decisões judiciais e das leis. Como se sabe, as trajetórias históricas percorridas por tais princípios nos sistemas jurídicos anglo-saxão e continental europeu são bastante díspares. No direito norte-americano, o controle da razoabilidade surgiu integrado à noção de devido processo legal substantivo, tendo sido originariamente concebido como um instrumento de aferição da constitucionalidade das leis. A noção de proporcionalidade, diversamente, possui raízes remotas no direito administrativo europeu, e foi transposta para o direito constitucional por meio da produção jurisprudencial da Corte Constitucional Alemã, que lhe conferiu um perfil analítico e sistemático, relacionando-o de forma mais estreita com o problema das limitações aos direitos fundamentais. No direito germânico, o princípio da proporcionalidade foi decomposto na conhecida fórmula que compreende três subprincípios: i) o da adequação, que significa que toda medida restritiva de direitos deve ser instrumentalmente apta a favorecer a implementação de um fim constitucionalmente legítimo; ii) o da necessidade - que traduz a exigência de que a medida restritiva empregada seja a menos onerosa para os direitos, quando comparada a outras igualmente aptas para implementar a finalidade perseguida e iii) o da proporcionalidade em sentido estrito, segundo o qual o proveito que se obtém a partir da implementação do fim que justifica a medida restritiva deve compensar os sacrifícios que esta acarreta. Essa noção de proporcionalidade — que diz respeito, essencialmente, à análise da relação entre os fins visados pelas medidas restritivas e os meios por estas empregados — difundiu-se no direito constitucional contemporâneo, e vem sendo utilizada por diversas cortes constitucionais e pela Corte Européia de Direitos Humanos“.

²⁴ Note-se que há direitos fundamentais que assumem a forma de princípios (liberdade, igualdade) e outros a de regras (irretroatividade da lei penal, anterioridade tributária). Ademais, há princípios que não são direitos fundamentais (livre-iniciativa).

²⁵ V. Simone Schreiber, Liberdade de expressão: justificativa teórica e a doutrina da posição preferencial no ordenamento jurídico, mimeografado, 2007: “A expressão “posição preferencial da liberdade de expressão” retrata duas doutrinas. A primeira, cunhada pela Suprema Corte Norte Americana, sustenta que os direitos individuais clássicos são tributários de especial proteção frente o Estado, e que eventuais restrições impostas pelos agentes públicos a tais direitos se submetem a um controle rigoroso de constitucionalidade. Especificamente no que tange à liberdade de expressão, a validade dos atos restritivos está sujeita ao clear and present danger test. Apenas as manifestações expressivas que incitem atos imediatos de violência e por isso não possam ser refutadas apenas no campo das idéias, podem ser censuradas. A segunda, adotada também pela Corte Européia de Direitos Humanos, parte da categorização de discursos para conferir proteção especial às expressões pertinentes a assuntos de interesse público em situação de colisão com direitos da personalidade de pessoas públicas. É importante ressaltar que nenhuma das duas linhas de argumentação que arrimam a doutrina da posição preferencial dá lastro à tese de que a prevalência da liberdade de expressão sobre outros direitos fundamentais seja absoluta. Ainda que se reconheça a relevância desse direito fundamental, situações de colisão com outros direitos de igual envergadura não serão resolvidas necessariamente atribuindo-se peso abstrato maior à liberdade de expressão“.

²⁶ V. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional, mimeografado, 2007: “O primeiro deles, a preferência das regras sobre os princípios (na verdade, sobre a área não nuclear deles), justifica-se com fundamento em três razões principais. Em primeiro lugar, a não realização dos efeitos das regras envolve em geral sua violação e, <_st13a_personname w:st="on" productid="em um Estado">em um Estado de direito, as regras devem ser obedecidas. Em segundo lugar, as regras, por conta de sua própria estrutura, desempenham um papel específico na ordem jurídica ao prover previsibilidade e estabilidade, correspondendo, ainda, a decisões específicas dos poderes eleitos, motivo pelo qual gozam de considerável legitimidade democrática. Um terceiro fundamento para o parâmetro proposto, se a questão se colocar no nível constitucional: as regras constitucionais (aí incluídos os núcleos dos princípios) respondem, em geral, pelas decisões associadas a um consenso mínimo, ou seja, veiculam exatamente as decisões políticas específicas, de efeitos determinados, já tomadas no interior das fronteiras que demarcam as áreas nucleares e não nucleares. (...) O segundo parâmetro geral proposto neste estudo pode ser descrito nos seguintes termos: diante de um conflito normativo insuperável, a norma que de forma direta promova e/ou proteja os direitos fundamentais dos indivíduos tem preferência sobre aquelas que estejam apenas indiretamente relacionadas com esses direitos. O objeto deste segundo parâmetro são as normas apuradas ao cabo da ponderação e ele deverá ser manejado apenas após a aplicação, se pertinente, do primeiro parâmetro geral. “.

²⁷ Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderação, racionalidade e atividade judicial, 2005. V. tb. Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978 que sistematiza como requisitos justificadores de uma decisão: a) o requisito da universalidade; b) o requisito da coerência e da consistência; c) o requisito conseqüencialista, que diz respeito aos efeitos prejudiciais ou benéficos por ela produzidos no mundo. Sobre princípio da coerência, v. Marina Gaensly, O princípio da coerência: Reflexões de teoria geral do direito contemporânea, 2005, dissertação de mestrado apresentada no Programa de Pós-graduação <_st13a_personname w:st="on" productid="em Direito Público">em Direito Público da UERJ, sob minha orientação.

²⁸ V. Guilherme Sandoval, Neoconstitucionalismo e dogmática pós-positiva, mimeografado, 2007: “Sob a égide da reconstrução neoconstitucionalista do direito, há que se reconhecer um novo catálogo de modalidades de eficácia no direito pós-positivo composto por: a) Eficácia nuclear positiva; b) Eficácia nuclear negativa; c) Eficácia otimizável; d) Eficácia excludentemente ponderável e e) Eficácia metajurisdicional. (...) E assim é que para “realizar a Constituição” o exegeta constitucional pode: a) aplicar a eficácia nuclear positiva para garantir o conteúdo mínimo do direito constitucional apenas com base no seu próprio texto normativo, sem necessidade de ponderação e nem de interposição legislativa superveniente; b) aplicar a eficácia otimizável para garantir a realização ainda que parcial dos direitos constitucionais em colisão; e, finalmente, c) aplicar a eficácia excludentemente ponderável para garantir a realização do direito constitucional vencedor. Já na sua tarefa de “guardar aConstituição” o intérprete pode: aplicar a eficácia nuclear negativa contra emendas constitucionais que atentem contra o conteúdo mínimo das cláusulas pétreas; aplicar a eficácia metajurisdicional em suas duas sub-modalidades (eficácia negativa principal e eficácia vedativa de retrocesso) contra atos infraconstitucionais comissivos e omissivos que atentem contra a Constituição”.

²⁹ Sobre a questão da dimensão objetiva dos direitos fundamentais na literatura em língua portuguesa, v. José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976, 2001, p. 149: “A idéia de eficácia irradiante das normas constitucionais desenvolveu-se (...) sempre no sentido do alargamento das dimensões objetivas dos direitos fundamentais, isto é, da sua eficácia enquanto fins ou valores comunitários”; Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 214: “É fácil ver que a idéia de um dever genérico de proteção fundado nos direitos fundamentais relativiza sobremaneira a separação entre a ordem constitucional e a ordem legal, permitindo que se reconheça uma irradiação dos efeitos desses direitos (Austrahlungswirkung) sobre toda a ordem jurídica (von MÜNCH, Ingo. Grundgesetz-Kommentar, Kommentar zu Vorbemerkung Art I-19, N. 22)”; e, também, Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 371: “Os direitos fundamentais apresentam uma dimensão objetiva, que se liga à compreensão de que consagram os valores mais importantes de uma comunidade política. Esta dimensão objetiva potencializa a irradiação dos direitos fundamentais para todos os campos do Direito, e permite que eles influenciem uma miríade de relações jurídicas que não sofreriam sua incidência, se nós os visualizássemos apenas como direitos públicos subjetivos”.

³⁰ Os fatos subjacentes eram os seguintes. Erich Lüth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, incitava ao boicote de um filme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista no passado. A produtora e a distribuidora do filme obtiveram, na jurisdição ordinária, decisão determinando a cessação de tal conduta, por considerá-la uma violação ao § 826 do Código Civil (BGB) (“Quem, de forma atentatória aos bons costumes, infligir dano a outrem, está obrigado a reparar os danos causados”). O Tribunal Constitucional Federal reformou a decisão, em nome do direito fundamental à liberdade de expressão, que deveria pautar a interpretação do Código Civil.

³¹ BverfGE 7, 198. Tradução livre e editada da versão da decisão publicada <_st13a_personname w:st="on" productid="em Jürgen Schwabe">em Jürgen Schwabe, Cincuenta años de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán, 2003, p. 132-37: “Os direitos fundamentais são antes de tudo direitos de defesa do cidadão contra o Estado; sem embargo, nas disposições de direitos fundamentais da Lei Fundamental se incorpora também uma ordem objetiva de valores, que como decisão constitucional fundamental é válida para todas as esferas do direito. (...) Esse sistema de valores – que encontra seu ponto central no seio da comunidade social, no livre desenvolvimento da personalidade e na dignidade da pessoa humana... – oferece direção e impulso para o legislativo, a administração e o judiciário, projetando-se, também, sobre o direito civil. Nenhuma disposição de direito civil pode estar em contradição com ele, devendo todas ser interpretadas de acordo com seu espírito. (...) A expressão de uma opinião, que contém um chamado para um boicote, não viola necessariamente os bons costumes, no sentido do § 826 do Código Civil. Pode estar justificada constitucionalmente pela liberdade de opinião, ponderadas todas as circunstâncias do caso”. Esta decisão é comentada por inúmeros autores nacionais, dentre os quais: Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 220-2, onde descreve brevemente outros dois casos: “Blinkfüer” e “Wallraff”; Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 141 e ss.; Jane Reis Gonçalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretação constitucional: uma contribuição ao estudo das restrições aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princípios, p. 416 e ss.; e Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e ss.

³² J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, 1991, p. 45: “A principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo”. V. também, Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="33 A">³³ A primeira parte da frase (“Ontem os Códigos; hoje as Constituições”) foi pronunciada por Paulo Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998. O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em discurso publicado em avulso pelo IAB: “Ontem, os códigos; hoje, as Constituições. A revanche da Grécia sobre Roma, tal como se deu, em outro plano, na evolução do direito de propriedade, antes justificado pela origem, agora legitimado pelos fins: a propriedade que não cumpre sua função social não merece proteção jurídica qualquer”.

³⁴ V. Luís Roberto Barroso, Diferentes, mas iguais: as uniões homoafetivas no direito constitucional brasileiro, Revista de Direito do Estado 5:completar (Não sabemos ainda), 2007; Luiz Edson Fachin, Aspectos jurídicos da união de pessoas do mesmo sexo, Revista dos Tribunais 732:47, 1996; Ana Carla Harmatiuk Matos, União entre pessoas do mesmo sexo – Aspectos jurídicos e sociais, 2004; Márcia Arán e Marilena V. Corrêa, Sexualidade e política na cultura contemporânea: o reconhecimento social e jurídico do casal homossexual, Physis 14(2):329, 2004; Charles Taylor, “A política do reconhecimento”. In: Argumentos Filosóficos, 2000; José Reinaldo de Lima Lopes, O direito ao reconhecimento de gays e lésbicas. In: Celio Golin; Fernando Altair Pocahy e Roger Raupp Rios (org.), A Justiça e os direitos de gays e lésbicas, 2003; Luiz Edson Fachin, Direito de Família – Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro, 2003; Gustavo Tepedino, Novas formas de entidades familiares: efeitos do casamento e da família não fundada no casamento. In: Gustavo Tepedino, Temas de direito civil, 2004.

³⁵ Este é o título do celebrado trabalho de Celso Lafer, A reconstrução dos direitos humanos, 1988. Sobre o tema, v. tb. Antônio Augusto Cançado Trindade, A proteção internacional dos direitos humanos: fundamentos jurídicos e instrumentos básicos, 1991.

³⁶ O conteúdo jurídico da dignidade humana se relaciona com a realização dos direitos fundamentais ou humanos, nas suas três dimensões: individuais, políticos e sociais. Sobre o tema, vejam-se Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios. O princípio da dignidade da pessoa humana, 2002; Ingo Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2004; José Afonso da Silva, Dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo, 212:89, 1998; Carmen Lúcia Antunes Rocha, O princípio da dignidade da pessoa humana e a exclusão social, Revista Interesse Público 4:2, 1999. Vejam-se dois excertos representativos do entendimento dominante: José Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituição Portuguesa, 1998, p. 102: “[O] princípio da dignidade da pessoa humana está na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades tradicionais, quer dos direitos de participação política, quer dos direitos dos trabalhadores e direitos a prestações sociais”; e Daniel Sarmento, A ponderação de interesses na Constituição brasileira, 2000, p. 59-60, “O princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado”.

³⁷ Como, e.g., na Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na Constituição italiana de 1947, na Constituição alemã de 1949, na Constituição portuguesa de 1976 e na Constituição espanhola de 1978.

³⁸ Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eficácia jurídica dos princípios constitucionais. O princípio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305: “O conteúdo básico, o núcleo essencial do princípio da dignidade da pessoa humana, é composto pelo mínimo existencial, que consiste em um conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade. (...) Uma proposta de concretização do mínimo existencial, tendo em conta a ordem constitucional brasileira, deverá incluir os direitos à educação fundamental, à saúde básica, à assistência no caso de necessidade e ao acesso à justiça”.

³⁹ Em denso estudo, Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: substrato axiológico e conteúdo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003, decompõe o conteúdo jurídico da dignidade humana em quatro princípios: igualdade, integridade física e moral (psicofísica), liberdade e solidariedade.

⁴⁰ O termo foi colhido <_st13a_personname w:st="on" productid="em Pietro Perlingieri">em Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 33. Aparentemente, o primeiro a utilizá-lo foi Carmine Donisi, Verso la ‘depatrimonializzazione’ del diritto privato. In: Rassegna di diritto civile 80, 1980 (conforme pesquisa noticiada <_st13a_personname w:st="on" productid="em Daniel Sarmento">em Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004, p. 115).

⁴¹ Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Código Civil na contramão da Constituição, Revista Trimestral de Direito Civil, 4:243, 2000: “(A) aferição da constitucionalidade de um diploma legal, diante da repersonalização imposta a partir de 1988, deve levar em consideração a prevalência da proteção da dignidade humana em relação às relações jurídicas patrimoniais”. A respeito da repersonalização do direito civil, v. também Adriano de Cupis, Diritti della personalità, 1982.

⁴² Sobre este tema, v. duas teses de doutorado desenvolvidas no âmbito do Programa de Pós-graduação <_st13a_personname w:st="on" productid="em Direito Público">em Direito Público da UERJ, ambas aprovadas com distinção e louvor e publicadas em edição comercial: Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relações privadas, 2004; e Jane Reis Gonçalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretação constitucional, 2005. Aliás, trabalhos de excelente qualidade têm sido produzidos sobre a matéria, dentre os quais Wilson Steinmetz, A vinculação dos particulares a direitos fundamentais, 2004; Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituição, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Rodrigo Kaufmann, Dimensões e perspectivas da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, 2003 (dissertação de mestrado apresentada à Universidade de Brasília); Luís Virgílio Afonso da Silva, A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares, 2005; André Rufino do Vale, Eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, 2004; e Thiago Luís Santos Sombra, A eficácia dos direitos fundamentais nas relações jurídico-privadas, 2004.

⁴³ Vejam-se, exemplificativamente, algumas delas: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso em seu estádio de jornalistas de um determinado veículo de comunicação que tenha feito críticas ao time (liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o ingresso de crianças não judias (discriminação em razão da religião)?; c) pode o empregador prever no contrato de trabalho da empregada a demissão por justa causa em caso de gravidez (proteção da mulher e da procriação)?; d) pode o locador recusar-se a firmar o contrato de locação porque o pretendente locatário é muçulmano (de novo, liberdade de religião)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter emitido opinião contrária à do dono do jornal (liberdade de opinião)?

⁴⁴ V. Daniel Sarmento, A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e no Brasil, mimeografado, 2007, onde assentou, ao cuidar dos critérios para a ponderação: “Assim, podemos afirmar que o peso da autonomia privada numa ponderação de interesses varia não apenas de acordo com o grau de desigualdade na relação jurídica, mas também em função da natureza da questão examinada. Quando se tratar de hipótese envolvendo decisão de caráter eminentemente econômico-patrimonial, a importância dada à autonomia privada será menor, sobretudo quando estiver em jogo algum bem material considerado essencial à vida humana. Já quando a decisão em causa se ligar a alguma escolha em que se manifeste mais intensamente a dimensão afetiva da personalidade, ou quando ela envolver mais profundamente a esfera da privacidade do agente, aí o peso atribuído à autonomia privada na ponderação de interesses terá de ser necessariamente maior”.

⁴⁵ Sobre o tema, v. Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003, p. 36-7.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="46 A">⁴⁶ A propósito, v. o célebre artigo de Georges Vedel, Discontinuité du droit constituionnel et continuité du droit administratif. In: Mélanges Waline, 1974. Sobre o tema, v. também Louis Favoreu, La constitutionnalisation du Droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du Droit, 1998, p. 182.

⁴⁷ V. por todos, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 31. Para uma visão severamente crítica da origem e evolução do direito administrativo, v. Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005.

⁴⁸ Sobre este tema específico, v. Gustavo Binenbojm, Uma teoria do direito administrativo – Direitos fundamentais, democracia e constitucionalização, 2006 e o projeto de doutoramento de Arícia Corrêa Fernandes, Por uma releitura do princípio da legalidade administrativa e da reserva de Administração, 2003, apresentado ao Programa de Pós-gradução <_st13a_personname w:st="on" productid="em Direito Público">em Direito Público da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sob minha orientação. V. tb. V. Patrícia Batista, Transformações do direito administrativo, 2003; e Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005.

⁴⁹ Esta classificação, de origem italiana, é pouco disseminada na doutrina e na jurisprudência brasileiras. V. Renato Alessi, Sistema Istituzionale del diritto administrativo italiano, 1960, p. 197, apud Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2003, p. 57. Depois de Celso Antônio, outros autores utilizaram esta distinção. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1997, p. 429 e s.

⁵⁰ Para um aprofundamento dessa discussão, v. meu prefácio ao livro de Daniel Sarmento (org.), Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público, 2005. V. tb., naturalmente, o próprio livro, do qual constam textos de grande valia sobre o tema, escritos por Humberto Ávila, Paulo Ricardo Schier, Gustavo Binenbojm, Daniel Sarmento e Alexandre Aragão. O texto de Humberto Ávila foi pioneiro na discussão da matéria. Sob outro enfoque, merece referência o trabalho de Fábio Medina Osório, Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no direito brasileiro?, Revista de Direito Administrativo 220:107, 2000.

⁵¹ Sobre princípios constitucionais da Administração Pública, v. Carmen Lúcia Antunes Rocha, Princípios constitucionais da Administração Pública, 1994; Romeu Bacellar, Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar, 1998; Juarez Freitas, O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, 1999; Ruy Samuel Espíndola, Princípios constitucionais e atividade jurídico-administrativa: anotações em torno de questões contemporâneas, Interesse Público 21:57, 2003.

⁵² V. Gustavo Binenbojm, A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços e retrocessos, mimeografado, 2007, onde escreveu: “As agências reguladoras independentes (na terminologia anglo-saxônica) ou autoridades administrativas independentes (na terminologia européia-continental) representam uma ruptura com a tradição de organização piramidal do Poder Executivo, cuja unidade estrutural era alcançada pela responsividade imediata de todos os órgãos e entes administrativos às escolhas políticas do governo (primeiro-ministro e seu gabinete, nos sistemas parlamentaristas; presidente da república e seu ministério, nos sistemas presidencialistas). A existência de autoridades ou agências independentes, cuja atuação não é imediatamente orientada às escolhas políticas do governo, transforma a estrutura piramidal tradicional em uma configuração policêntrica, na qual os centros decisórios se espraiam setorialmente por campos econômicos e sociais, conforme a disciplina constitucional ou legal adotada”.

⁵³ V. Patrícia Baptista, Os limites constitucionais à autotutela administrativa: o dever de observância do contraditório e da ampla defesa antes da anulação de um ato administrativo ilegal e seus parâmetros, mimeografado, 2007, texto no qual assinalou: “É possível classificar esses limites constitucionais em limites de natureza substantiva ou material e em limites de natureza procedimental ou formal. Como limites substantivos ou materiais, além das próprias garantias do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, podem ser apontados os princípios da motivação dos atos administrativos, da moralidade, da proporcionalidade, da proteção da confiança legítima e do respeito à boa-fé. Já os limites formais ou procedimentais são constituídos pelas garantias da publicidade dos atos administrativos, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa”.

⁵⁴ V. Arícia Fernandes Correia, Reserva de administração – mais uma batalha na eterna luta por poder, mimeografado, 2007, texto no qual expõe a proposição conceitual seguinte: “O desenho do núcleo constitucional da reserva de administração em sentido lato compreenderia, então, o campo da reserva de regulamento (dos atos normativos exclusivos do administrador público) e o da reserva de administração em sentido estrito (da atividade administrativa não normativa infensa à intromissão heterônoma), esta somente suscetível de contorno através de uma ‘zona de certeza negativa’: a não substituição do administrador público, quer pelo legislador, quer pelo julgador, na solução de casos concretos”.

⁵⁵ Patrícia López Vergara, Titularidad en el servicio público, Revista de Derecho Administrativo (Argentina), 1999, p. 472, citada no texto de Aragão.

⁵⁶ Comentando esta observação de Vergara, assinalou argutamente Alexandre Aragão, O serviço público e suas crises, mimeografado, 2007: “A citação demonstra como as propostas de superação da figura dos serviços públicos pode levar a um paradoxo quanto à possibilidade de maior ou menor intervenção do Estado na economia: de um lado, ao se sustentar a extinção ou a diminuição da importância do serviço público no Direito Público contemporâneo, realmente se está propugnando por uma liberalização à iniciativa privada de uma série de atividades econômicas titularizadas ou, no caso dos serviços públicos sociais, pelo menos exercidas pelo Estado; por outro, ao se menosprezar a figura do serviço público, muitos olvidam o papel histórico que o serviço público tem em conter a expansão da regulação estatal sobre a iniciativa privada, já que é o serviço público que na economia demarca a fronteira entre a esfera pública e a esfera privada. Em outras palavras, ao se diluir o marco do que seja ou não serviço público, a atividade privada pode acabar sendo funcionalizada além do admissível para realizar finalidades de interesse público”.

⁵⁷ Nas palavras do autor, v. Eduardo Mendonça, Alguns pressupostos para um orçamento público conforme a Constituição, mimeografado, 2007: “Em suma: o rompimento com a tese de que o orçamento veicula uma mera autorização para o Poder Executivo não precisa conduzir ao extremo oposto, para se chegar a uma vinculação pretensamente absoluta e provavelmente irreal. É possível reconhecer uma vinculação prima facie, superável por atos positivos e devidamente motivados. Trata-se apenas de atribuir valor à deliberação orçamentária, afastando a idéia de que o Poder Executivo seja livre para refazer o orçamento segundo suas próprias conveniências, ao invés de executá-lo com flexibilidade”.

⁵⁸ Não é possível aprofundar o tema, que é rico e intrincado, sem um desvio que seria inevitavelmente longo e descabido nas circunstâncias. Vejam-se, sobre a questão: Pietro Perlingieri, Perfis de direito civil, 1997, p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993, p. 25; e Gustavo Tepedino, Premissas metodológicas para a constitucionalização do direito civil. In: Temas de direito civil, 2004, p. 19: “Daí a inevitável alteração dos confins entre o direito público e o direito privado, de tal sorte que a distinção deixa de ser qualitativa e passa a ser quantitativa, nem sempre se podendo definir qual exatamente é o território do direito público e qual o território do direito privado. Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito público ou do direito privado pela prevalência do interesse público ou do interesse privado, não já pela inexistência de intervenção pública nas atividades de direito privado ou pela exclusão da participação do cidadão nas esferas da administração pública. A alteração tem enorme significado hermenêutico, e é preciso que venha a ser absorvida pelos operadores”.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="59 A">⁵⁹ A Constituição de 1988 manteve o sistema eclético, híbrido ou misto, combinando o controle por via incidental e difuso (sistema americano), que vinha desde o início da República, com o controle por via principal e concentrado, implantado com a EC n° 16/65 (sistema continental europeu). V. Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no Direito brasileiro, 2006.

⁶⁰ O tema é ainda pouco explorado na doutrina. V., no entanto, o trabalho-pesquisa elaborado por Luiz Werneck Vianna, Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A judicialização da política e das relações sociais no Brasil, 1999. E também, para duas visões diversas, Luiz Werneck Vianna (org.), A democracia e os três Poderes no Brasil, 2002, e Rogério Bastos Arantes, Ministério Público e política no Brasil, 2002. Para uma análise crítica desses dois trabalhos, v. Débora Alves Maciel e Andrei Koerner, Sentidos da judicialização da política: duas análises, Lua Nova 57:113, 2002.

⁶¹ V. Patrícia Perrone Campos Mello, Operando com súmulas e precedentes vinculantes, mimeografado, 2007. no qual se enunciam algumas dessas idéias: “O trabalho com precedentes vinculantes demanda o desenvolvimento de uma doutrina específica, que organize as ferramentas necessárias ao empreendimento do raciocínio analógico pelo qual se efetuará o confronto das peculiaridades do caso antecedente com as peculiaridades do caso em exame, de modo a se decidir pela aplicação (ou não) da regra oriunda do primeiro ao segundo. (...) No direito comparado, tais ferramentas correspondem às noções de holding (regra necessária à solução do caso), obiter dictum (considerações marginais não necessárias à solução do caso), rationale (lógica da decisão) e material facts (fatos considerados relevantes para o julgamento). De forma bastante simplificada, é possível afirmar que um caso se individualiza por seus material facts e pela substantive reasoning (fundamentação necessária) que os liga à sua conclusão. (...) É a partir de tais elementos que se extrai a regra vinculante de um julgado. A aplicação de um precedente é afastada quando quer seus fatos, quer sua lógica/fundamentação são muito diversos ou inaplicáveis ao caso a decidir, em virtude das peculiaridades deste último, dando ensejo ao que se denomina distinguish (distinção). Assim, através do distinguish e, de forma geral, do trabalho empreendido inclusive pelas cortes vinculadas, a regra vinculante vai sendo reformulada, limitada, estendida, tendo vida própria, constituindo expressão do papel criativo da jurisprudência na construção do direito”.

⁶² V. Bianca Stamato, Constitucionalismo mundial e o1“intercâmbio mundial entre juízes’, mimeografado, 2007: “Assim, acompanhando o fenômeno da globalização, os juízes já não decidem isoladamente dentro de suas cortes. Eles interagem através de uma rede de informação que propicia um intercâmbio mundial de precedentes e normas entre as cortes. Se por um lado o juiz atua munido de maior informação, de outro o seu auditório ou a comunidade de operadores de Direito expandiu-se em escala mundial. Uma decisão proferida pela Suprema dos Estados Unidos, ou pela Corte Constitucional Alemã, ou até mesmo pela Corte Européia de Direitos Humanos, é acessível a qualquer estudante de direito, advogado, professor universitário, de qualquer parte do mundo. Há grandes fóruns virtuais de debate, sem mencionar os grandes congressos de direito (que podem ser transmitidos por meio de vídeo-conferência). A globalização tornou a todos nós vizinhos, encurtando as distâncias através dos meios de comunicação. Nesta altura, constata-se um crescente “comércio mundial entre juízes” que vem intensificando-se por canais não institucionais, mas não menos transparentes e dotados de publicidade e profundidade para fazer frente às grandes questões que são submetidas às Cortes”.

⁶³ Sobre o tema, v. Daniel Sarmento, Ubiqüidade constitucional: os dois lados da moeda, Revista de Direito do Estado 2:83, 2006.

⁶⁴ Veja-se um bom exemplo. A Lei de Biossegurança (Lei nº 11.105, de 24.3.2005), em seu art. 5º, admitiu e disciplinou as pesquisas com células-tronco embrionárias. Em meio a diversas restrições e exigências, condicionou a realização das pesquisas, em cada caso, à autorização dos genitores. Significa dizer que, em matéria em relação à qual vigora um desacordo moral razoável, assegurou a autonomia da vontade de cada casal, para decidir conforme sua consciência. O Procurador-Geral da República ajuizou ação direta de inconstitucionalidade contra o dispositivo. O pedido não merece acolhimento. O Poder Legislativo, por votação expressiva, tomou posição na matéria. O tema não se situa dentro dos consensos mínimos protegidos pela Constituição, devendo prevalecer a deliberação realizada no âmbito do processo político majoritário. A matéria é tratada na ADIn nº 3.510, rel. Min. Carlos Ayres Britto.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="65 A">⁶⁵ A função de criar normas jurídicas, instituindo direitos e obrigações, foi atribuída pela Constituição, predominante e preferencialmente, ao Poder Legislativo. Ainda que, presentes determinados pressupostos, possam os outros Poderes exercer competências normativas ou criadoras do Direito em concreto, devem eles ceder à deliberação legislativa válida. Nesse passo, a avaliação da validade não pode se tornar uma forma velada de o magistrado substituir as escolhas políticas do legislador pelas suas próprias. Não cabe ao Judiciário declarar a invalidade de norma que lhe pareça a melhor ou a mais conveniente. A declaração de inconstitucionalidade deve ser sempre a última opção, preservando-se o ato que seja passível de compatibilização com a ordem constitucional, ainda quando pareça, ao juiz, equivocado do ponto de vista político. Isso é o que decorre do princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, escorado na separação dos Poderes. O tema foi tratado supra.

<_st13a_metricconverter w:st="on" productid="66 A">⁶⁶ A lei, com seu comando geral, abstrato e obrigatório, assegura previsibilidade às condutas e estabilidade às relações jurídicas. A segurança jurídica ficaria afetada se determinada matéria, em lugar de ser regida por norma única, ficasse sujeita às decisões particulares do Poder Judiciário.

⁶⁷ O caráter geral e abstrato da lei assegura que todos que se encontrem na situação descrita pela norma recebam a mesma disciplina. Se o Judiciário puder criar, de maneira ilimitada, via processos judiciais, obrigações específicas com fundamento em princípios constitucionais vagos, haveria uma multiplicidade de regimes jurídicos para pessoas que se encontram em igualdade de condições.

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*Professor titular de direito constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro. Master of Laws pela <_st13a_place w:st="on"><_st13a_placename w:st="on">Yale <_st13a_placename w:st="on">Law <_st13a_placetype w:st="on">School. Livre-docente pela UERJ.

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