É inconstitucional lei de São Bernardo do Campo que proíbe a instalação de banheiros unissex ou compartilháveis nos estabelecimentos ou espaços públicos ou privados do município. Assim decidiu o Órgão Especial do TJ/SP.
Para o colegiado, o diploma normativo implica discriminação às diversas formas de manifestação da orientação de gênero. Ofende, ainda, os direitos da personalidade, bem como a igualdade, dignidade humana, autonomia e liberdade previstos nos artigos 1º, inciso III, e 5º, caput, incisos I e X da CF.
Ademais, os desembargadores consideraram tratar-se de ingerência no padrão estrutural dos estabelecimentos comerciais do município, com afronta aos princípios da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, insculpidos na CF.
Ofensa à Constituição
Ao propor a ação, a procuradoria-Geral de Justiça de SP afirmou que a norma seria incompatível com preceitos da CF e implica ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana e à liberdade de orientação de gênero. Disse, ainda, que o STF vem atuando na proteção das minorias que sofrem discriminação, o que inclui as pessoas transexuais.
O relator, desembargador Vianna Cotrim, entendeu que a ação deveria ser julgada procedente. Ele pontuou que a CF consagrou objetivos fundamentais visando á construção de uma sociedade livre, justa e solidária, estabelecendo expressamente em seu texto que não há espaço para qualquer tipo de discriminação.
Destacou, também, que a Carta de 88 consagra a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, e positiva o reconhecimento dos direitos e garantias fundamentais, dentre eles os direitos da personalidade, ao pretender “promover o bem de todos”, veda qualquer tipo de tratamento preconceituoso.
Partindo de tais premissas, o magistrado considerou que a norma, ao proibir a instalação de banheiros compartilháveis, implica restrição à liberdade de escolha de parcela da população que não se identifica exclusivamente com o gênero feminino ou o masculino.
"A proibição de que estabelecimentos públicos e privados criem em seus espaços banheiros compartilháveis obriga pessoas transgêneros, queers, intersexuais, entre outros, a se enquadrarem em conceitos de masculino ou feminino com os quais não se identificam, dando azo à inegável constrangimento."
O desembargador ainda destacou que "descabe potencializar o inaceitável estranhamento relativo a situações divergentes do padrão imposto pela sociedade para marginalizar cidadãos, negando-lhes o exercício de direitos fundamentais". Para ele, deve haver consagração de um juízo de que não se proíbe nada senão em face de um direito ou de proteção de um legítimo interesse de outrem.
Por fim, considerou que a norma afronta os princípios da livre iniciativa e do livre exercício da atividade econômica, também insculpidos na CF.
Os demais desembargadores do colegiado seguiram o voto de Vianna Cotrim.
- Processo: 2110632-93.2022.8.26.0000
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