Direito de presumir a fraude?
A forte reação do congresso em virtude do veto da chamada "emenda 3"
O Presidente da República ao sancionar a Lei nº 11.457 (clique aqui), em 16 de março corrente, criando a Super Receita Federal vetou o artigo da lei (objeto da chamada ‘emenda 3’) que afirmava que a fiscalização da receita federal não pode desconsiderar a personalidade jurídica de prestadores de serviço, a pretexto de reconhecer relação de emprego, sem prévia manifestação do judiciário trabalhistas.
O veto suscitou forte reação no Congresso onde a norma foi aprovada com ampla maioria nas duas casas, o que vem conduzindo à avaliação de que o veto poderá ser levantado pelo Congresso.
Em resposta às críticas que vem recebendo, o governo encaminhou essa semana para o Congresso um projeto de lei em que pretende reformular o procedimento fiscalizatório da Receita Federal, estabelecendo a oportunidade de defesa prévia a autuação nas situações de desconsideração de sociedades de prestação de serviços.
Segundo o sócio Eduardo Ramires, do escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Advocacia, “a desconsideração da personalidade jurídica é uma teoria que vem ganhando um prestígio avassalador no judiciário brasileiro, sobretudo no âmbito trabalhista, porém, freqüentemente sem garantir o cumprimento do ‘devido processo legal”.
Ele esclarece que a visão por trás do veto presidencial e presente no projeto de lei proposto em substituição, é a da presunção da fraude, com a inversão do ônus da prova, que passa da culpa para a inocência. Em outras palavras, o Fisco se atribui o direito de presumir a fraude e concede ao contribuinte, magnânimo, o direito (veja só) de defender-se para provar que sua empresa não é uma fraude.
“Desconsiderar a personalidade jurídica”, segundo Eduardo Ramires, “é uma medida radical, destinada a coibir a fraude e a simulação. Não há tese jurídica com fundamento constitucional que permita sustentar que a suspeita desses ilícitos atribua ao julgador a prerrogativa de ignorar o princípio do ‘devido processo legal’, o que significa dizer que a presunção de validade dos negócios jurídicos está em favor do cidadão e não o contrário. A inversão pretendida pelo fisco é uma grave ameaça ao ambiente dos negócios e ao princípio da segurança jurídica.”
“Além disso”, arremata o sócio, “o discurso que só identifica finalidades nobres nas intenções do Estado tem que ser visto com temperamentos. Se o contribuinte tem interesses econômicos egoísta, que manifesta através do planejamento fiscal, não menos egoístas são os interesses do Governo e Administração, como já revelaram as lições de Renato Alessi, quando distingue entre interesse públicos primários (aqueles comuns a todos) e os interesses públicos secundários (aqueles identificados com o Governo e a Administração).
A cláusula constitucional do “devido processo legal” não significa uma mera formalidade burocrática, tal como abrir um prazo de defesa, mas significa atribuir ao cidadão o direito de ter seu ponto de vista considerado e representado quando em confronto com os interesses do Poder Constituído”.
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Fonte: Edição nº 241 do Litteraexpress - Boletim informativo eletrônico da Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques, Advocacia.
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