A norma é vista como benéfica, mas tem gerado intenso debate: enquanto se comemora a proteção à mulher trabalhadora, especialmente no que toca à questão da maternidade, por outro lado há análises que consideram que o texto onera em demasia o empregador e pode, ao final, gerar prejuízo ao grupo que se pretende proteger, causando discriminação às mulheres.
Um dos pontos mais polêmicos é o fato de que nem todas as profissões permitem a continuidade do trabalho de forma remota. Nestes casos, quais alternativas tem o empregador para suportar a falta daquela trabalhadora?
O advogado e professor da USP Otávio Pinto e Silva (SiqueiraCastro) explica que, pela lei, a empregada afastada ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância. Caso seja impossível o desenvolvimento dessas modalidades de trabalho, em razão do tipo de atividade econômica do empregador, o especialista entende que é cabível a aplicação de medidas que visam diminuir o ônus ao empregador que a falta dessa trabalhadora causaria, como a suspensão do contrato de trabalho ou a redução de salário e correspondente redução de jornada, mediante acordo entre as partes. Mas a aplicação exige condições, já que a nova lei dispõe sobre a manutenção do salário da mulher grávida.
“A condição para tanto é que o empregador efetue o pagamento da ‘ajuda compensatória mensal’ prevista no art. 9º da Medida Provisória 1.045, de modo a acumular com o “Benefício Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda” (Bem) que é pago pelo governo. Nessa hipótese, com a soma dos respectivos valores a empregada teria garantida a manutenção integral de sua renda, até que venha a obter o afastamento pela licença maternidade, quando então fará jus ao benefício do salário-maternidade, nos termos do que prevê o artigo 13 da referida Medida Provisória.”
A advogada e doutora em Direito do Trabalho Ana Amélia Mascarenhas Camargos destaca que a norma sancionada tem um texto extremamente enxuto, e não prevê esta questão específica – apesar de também não proibir.
"Sendo assim, caberá aos Tribunais Trabalhistas se manifestarem quanto ao tema. Pessoalmente, peso que quando essa situação ocorrer, é lícito ao empregador alterar a função da gestante afastada, desde que compatível com as suas atividades regulares. Caso isso não seja possível, entendo possível que o empregador recorra às medidas autorizadas pelo Governo para redução de salários e suspensão das empregadas, sendo altamente recomendável que tal movimento conte com a anuência da empregada e assistência pelo sindicato profissional."
Para Erika Mello, advogada especialista em compliance trabalhista da banca Pires & Gonçalves - Advogados Associados, os empregadores terão que ir além da simples leitura da lei para atingir o real objetivo da norma, de proteger a saúde da empregada gestante, sem inviabilizar os negócios e prevenindo riscos trabalhistas futuros.
Erika Mello também aponta para a possibilidade de aplicação de medidas previstas na MP 1.045/21, como suspensão do contrato de trabalho ou redução de jornada e salários. Mas, neste caso, como a nova lei impossibilita o prejuízo à remuneração, cabe ao empregador arcar com a diferença entre o benefício e a remuneração total da trabalhadora.
O advogado Daniel Sebadelhe Aranha (Sebadelhe Aranha & Vasconcelos Advocacia), conclui que a lei foi mal editada, pois não prevê uma série de situações práticas que ocorrem no ambiente de trabalho, como a incompatibilidade do trabalho com a modalidade remota. Além disso, põe toda a carga sobre o empregador. Para ele, o legislador poderia ter sido mais completo, prevendo uma contrapartida estatal, tal como ocorre na licença-maternidade, por exemplo.
Discriminação
Para a advogada Ana Amélia Camargos, a medida foi necessária e importante, pois a gestante precisa de maior proteção, especialmente em meio a uma pandemia. "Além disso, vida gerada precisa de uma maior proteção", destaca. Mas, para ela, a norma pode sim acabar por prejudicar as mulheres no mercado de trabalho.
"Se já encontramos certo preconceito ao trabalho da mulher por conta da proteção à maternidade, penso que essa norma, da forma como foi aprovada, irá diminuir a contratação de mulheres em idade de gestação - o que, vale lembrar, é conduta discriminatória, contrária à CF."
Daniel Aranha, entende que a legislação, como posta, pode ter efeito reverso, e cria ambiente não favorável ao mercado de trabalho feminino - não só pelo ônus que confere ao empregador, como também pelo fato de a norma não ter prazo definido de vigência. "Não basta colocar essa conta no bolso do empresário. O governo tem seu papel social, o empregador custeia seguridade social, e de fato é dever do governo acompanhar essa empregada gestante."
Otávio Pinto e Silva destaca que as normas que tutelam a gestação da mulher buscam dar efetividade ao comando contido no artigo 226 da Constituição brasileira, quando prevê que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. "A lei é importante, assim, para garantir que a mulher possa ter uma gestação segura, diminuindo o risco do contágio pelo coronavírus”, e “o afastamento do trabalho é uma medida de cautela que se justifica em um momento tão grave para todos nós”.
Segundo o professor, "todas as normas de tutela ao trabalho feminino podem gerar, no quotidiano das relações de trabalho, riscos de discriminação contra as trabalhadoras, na medida em que os empregadores venham a entender que se trata de ‘excesso de proteção’ e, assim, queiram evitar o seu custo econômico". No entanto, destaca, "as práticas discriminatórias contra a mulher gestante violam os artigos 5º, inciso I e 7º, inciso XXX, da Constituição, além de afrontar a Convenção 111 da Organização Internacional do Trabalho”.
“O Brasil, ao ratificar essa Convenção, assumiu compromisso perante a comunidade internacional de combater qualquer tipo de distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão.”
Lacunas
Na opinião de Otávio Pinto e Silva, falta no texto da lei acenar para a possibilidade de os sindicatos buscarem outras medidas alternativas de proteção à maternidade, que poderiam ser objeto de negociação coletiva do trabalho com as empresas.
Além disso, Otávio pontua que poderia ter sido regulada a questão da responsabilidade do empregador pelo fornecimento da infraestrutura necessária para o trabalho em domicílio - importante para viabilizar a continuidade da prestação do trabalho de forma remota.
Para Daniel Aranha, faltou a norma contemplar diversas situações presentes no mercado de trabalho - por exemplo, trabalhadoras domésticas que dormem na casa do empregador; não trata das trabalhadoras vacinadas que tenham o desejo de trabalhar, entre outras situações.
"Segurança jurídica nesse país, sobretudo em matéria trabalhista, é algo difícil de encontrar. E qunado vem o legislador e tem a opção de produzir uma norma que impacte positivamente no mundo jurídico e nas relações que ela pretende regular, e causa um desacerto desse tamanho, acredito que a insegurança jurídica vai reinar."
O advogado destaca que sua crítica não é à proteção à maternidade, mas, para ele, "o que há é uma ineficiência nessa produção de norma, sobretudo porque cria ambiente não tão favorável ao mercado de trabalho feminino. Há omissão do Executivo, chancelada pelo Legislativo, em não dar qualquer contrapartida para o empregador. Não basta colocar essa conta no bolso do empresário."
A professora Ana Amélia pontua que "o legislador determinou que apenas o empregador suporte o ônus financeiro que tal medida pode acarretar".
"Entendo que seria cabível uma medida que visasse proteger a gestante, mas tivesse esse olhar necessário para a empresa - por exemplo, por meio de isenções fiscais ou subsídios. Além disso, a lei é omissa quanto às hipóteses em que o trabalho desempenhado pela gestante não seja passível de realização por meio remoto."
A especialista destaca uma série de pontos que poderiam ser aperfeiçoados na norma, por exemplo: i) que cada gestante afastada possa gerar algum tipo de isenção tributária ou previdenciária ao empregador; que o salário pago durante esse período de afastamento seja arcado também pelo Governo, da forma que já ocorre pelas Medidas aplicáveis aos contrato de trabalhos nessa Pandemia; previsão de alteração de função, possibilitando que a gestante realize algum trabalho remoto, sempre com a anuência da empregada e desde que assistida pelo sindicato.
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