O TJ/SP deve recalcular pena de pena de mulher condenada por tráfico de drogas considerando a “natureza” e a “quantidade da droga” apenas em uma fase da dosimetria. Assim decidiu a 2ª turma do STF na tarde desta terça-feira, 18, a fim de afastar o bis in idem do caso.
Bis in idem
O caso concreto trata de uma mulher condenada em 1ª instância por usar crack para consumo pessoal (art. 28 da lei das drogas). O TJ/SP, no entanto, reformou a sentença para condená-la por tráfico de drogas (art. 33 da lei das drogas). O Tribunal bandeirante fixou a pena-base em 1/5 acima do mínimo legal em razão da qualidade e da nocividade da substância apreendida.
Desta decisão, a defesa interpôs recurso extraordinário sob a alegação de que o TJ/SP divergiu de entendimento firmado pelo STF no tema 712, quando a Corte fixou a seguinte tese:
"As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena."
Em agosto de 2019, o ministro Gilmar Mendes deu provimento ao recurso para determinar que os autos retornassem ao TJ/SP para que o Tribunal bandeirante refizesse a dosimetria de modo a afastar o aumento de 1/5 aplicado à pena-base em razão do bis in idem verificado.
O TJ/SP, todavia, manteve a fixação do aumento da pena base e deixou de aplicar o entendimento do STF. Para o Tribunal não houve bis in idem pois, em uma fase da dosimetria utilizou-se a quantidade como fundamento e, em outra, o fundamento foi a natureza da droga.
Ministros
Na tarde de hoje, os ministros negaram provimento ao agravo do MPF, de modo a manter decisão de Gilmar Mendes que determinou o recálculo da pena. A 2ª turma concordou que o que, ocorreu no caso, foi a utilização de uma mesma circunstância para o agravamento da reprimenda nas duas oportunidades.
- Processo: RE 1.036.085