Há ocorrência de bis in idem em condenação sobre tráfico de drogas na qual a quantidade e a natureza da substância foram utilizadas em diferentes fases da dosimetria? Na tarde desta terça-feira, 4, a 2ª turma do STF iniciou o debate desta questão. O ministro Nunes Marques pediu vista dos autos para suspender o julgamento.
O caso concreto trata de uma mulher condenada em 1ª instância por usar crack para consumo pessoal (art. 28 da lei das drogas). O TJ/SP, no entanto, reformou a sentença para condená-la por tráfico de drogas (art. 33 da lei das drogas). O Tribunal bandeirante fixou a pena-base em 1/5 acima do mínimo legal em razão da qualidade e da nocividade da substância apreendida (crack).
Desta decisão, a defesa interpôs recurso extraordinário sob a alegação de que o TJ/SP divergiu de entendimento firmado pelo STF no tema 712, quando a Corte fixou a seguinte tese:
“As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.”
Em agosto de 2019, o ministro Gilmar Mendes deu provimento ao recurso para determinar que os autos retornassem ao TJ/SP para que o Tribunal bandeirante refizesse a dosimetria de modo a afastar o aumento de 1/5 aplicado à pena-base em razão do bis in idem verificado.
O TJ/SP, todavia, manteve a fixação do aumento da pena base e deixou de aplicar o entendimento do STF. Para o Tribunal não houve bis in idem pois, em uma fase da dosimetria utilizou-se a quantidade como fundamento e, em outra, o fundamento foi a natureza da droga.
2ª turma
Nesta terça-feira, Gilmar Mendes manteve sua decisão anterior e afirmou que atualmente há um “divórcio” daquilo que o STF aplica e o que os outros juízes e Tribunais aplicam. Tal observação foi reafirmada pela ministra Cármen Lúcia, a qual disse que juízes brasileiros têm considerado natureza e quantidade em fases distintas.
O ministro Ricardo Lewandowski também fez uma observação a partir de um exemplo: S. Exa disse que uma coisa é ser assaltado com um revólver calibre 38 e outra coisa é ser assaltado com uma bazuca ou um rifle: "uma coisa é a natureza, outra coisa, outra coisa é a quantidade. O impacto que pode causar na vítima ou na sociedade", disse.
Os ministros vão retomar o debate com o voto-vista do ministro Nunes Marques.
- Processo: RE 1.036.085