Nesta quinta-feira, 22, o plenário do STF reconheceu a legitimidade exclusiva do Estado de MS para cobrança de ICMS sobre gás natural importado da Bolívia pela Petrobras S/A em estabelecimento situado em Corumbá/MS. A decisão se deu por maioria apertada, com um placar de 5x4.
Disputa
Nas ações, o governo de Mato Grosso do Sul pretende que seja declarado o direito exclusivo do estado de tributar o gás natural boliviano com ICMS, com o argumento de que é em seu território que se completa a importação do produto pela Petrobras, desde o início do funcionamento do gasoduto da Transportadora Brasileira Gasoduto Bolívia-Brasil S.A. Esse gás é distribuído, por meio de dutos, a diversos estados da Federação, entre eles São Paulo, Santa Catarina e Rio Grande do Sul.
Em dezembro de 2007, o então relator das ACOs, ministro Celso de Mello (aposentado), deferiu liminares para que os três estados se abstivessem de proceder a qualquer tipo de autuação ou lançamento tributário do ICMS incidente sobre as operações de importação de gás natural advindo da Bolívia, realizadas pela Petrobrás no município sul mato-grossense.
Relator
Para o ministro Gilmar Mendes, relator, o Estado de MS possui legitimidade para figurar como sujeito ativo do ICMS incidente nas operações de importação de gás natural procedente da Bolívia.
“O fato jurídico da importação tratado nestes autos – critério material do fato gerador de ICMS importação – ocorre no Estado de MS, tendo em vista que, somente após a sua nacionalização, com o desembaraço aduaneiro, é que ocorre sua comercialização com as empresas situadas nos demais Estados.”
Gilmar Mendes afirmou que, até que seja alterado o destinatário jurídico da importação, o sujeito ativo decorrente do ICMS importação é o Estado membro em que situado o estabelecimento importador da Petrobras, no MS.
Segundo verificou o relator, das informações trazidas aos autos, a medição do gás internalizado ocorre no MS, além de que a disponibilidade jurídica do gás natural passa para a esfera da empresa importadora em território sul-mato-grossense.
Gilmar Mendes frisou que a Petrobras de Corumbá/MS não é uma mera prestadora de serviços dos Estados, pois emite nota fiscal de entrada da mercadoria, emitindo uma outra nota fiscal de saída, caso a mercadoria seja repassada a um terceiro.
“Como se pode perceber, o contrato estabelece diversas obrigações à Petrobras, inclusive, as responsabilidades pelas características e constância de qualidade do produto, que deverão ser compatíveis com a distribuição pela compradora e utilização pelos usuários, para tanto o gás deverão obedecer a diversas especificações contidas no contrato nacional.”
Gilmar Mendes entendeu que a previsão contratual entre as partes ostenta natureza jurídica de compra e venda de produto importado, não se falando em importação por conta e ordem de terceiro, com as companhias estaduais, mas, sim, em importação própria sob encomenda.
Por fim, julgou procedente o pedido do Estado de MS e determinou que SP, SC e RS se abstenham de formular qualquer tipo de autuação ou lançamento tributário de ICMS importação de gás natural da Bolívia que chegam no MS.
Os ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e a ministra Cármen Lúcia acompanharam o entendimento do relator.
Divergência
O ministro Alexandre de Moraes abriu divergência ao questionar: “Se deixar de existir a Petrobras de Corumbá, hoje, a importação de gás muda alguma coisa? Absolutamente nada”. Para o ministro, o que houve foi um artifício jurídico legal, criado à época, pela Petrobras, para atender os interesses do Estado de MS.
Alexandre de Moraes entende que houve a criação fictícia de um pedágio para se cobrar ICMS pelo Estado do MS. Para o ministro, a operação de importação do gás boliviano, com a respectiva transferência de insumo a importador, não ocorre na estação de Corumbá, mas, sim, em cada um dos 47 pontos de entrega, chamados de city gates.
"A circulação que realmente importa para a incidência do ICMS é a circulação ecnômica jurídica de bens, o que significa a alteração de titularidade (...) Aonde que ocorre isso? Somente quando o gás chega no respectivo Estado."
Assim, para se evitar o favorecimento de determinados Estados, julgou improcedente o pedido do Estado de MS.
Os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio e a ministra Rosa Weber acompanharam a divergência.