O plenário do STF retomou nesta quinta-feira, 22, ao julgamento de RE que discute se a Petrobras está sujeita às normas para licitações previstas na lei 8.666/93. O julgamento, iniciado em 2011 e retomado hoje com voto-vista do ministro Luiz Fux, foi novamente suspenso para aguardar os votos dos ministros Gilmar Mendes e Luís Roberto Barroso, ausentes justificadamente à sessão de hoje.
O recurso foi interposto pela Frota de Petroleiros do Sul (Petrosul) contra decisão do TJ/RS que manteve a validade do cancelamento pela Petrobras, em 1994, de contrato de fretamento de navios para transporte de cargas, contratando outra empresa sem licitação. A transportadora questionou a rescisão alegando violação ao artigo 37, inciso XXI, da CF/88, que prevê a licitação como regra para as contratações da Administração Pública, incluindo as sociedades de economia mista, e pretendia a anulação do ato administrativo e indenização por perdas e danos.
O TJ gaúcho entendeu que o parágrafo único do artigo 1º da lei de licitações não se aplicaria à Petrobras. A decisão teve por fundamento a redação original, vigente à época, do artigo 173, parágrafo 1º, da Constituição, segundo o qual as sociedades de economia mista que explorem atividade econômica se sujeitam ao regime jurídico próprio das empresas privadas.
O recurso começou a ser julgado pela 1ª turma do STF em 2008, mas o processo foi encaminhado ao plenário, por se tratar da discussão sobre a constitucionalidade do dispositivo da lei de licitações.
Em 2011, no plenário, o relator, ministro Dias Toffoli, votou pela manutenção da decisão do TJ, com o entendimento de que as empresas de economia mista sujeitas à ampla concorrência do mercado devem ter regime diferenciado em relação a suas contratações. Na ocasião, o ministro Marco Aurélio divergiu, sustentando que o artigo 37, inciso XXI, da Constituição abrange necessariamente as sociedades de economia mista, votando assim pelo provimento do recurso.
2016
Na sessão desta quinta-feira, o ministro Fux alinhou-se à corrente do relator. Ele destacou que a Petrobras contratou diretamente a Petrosul durante dez anos e, posteriormente, a empresa sucessora, com base na legislação vigente à época, no sentido de que a licitação era obrigatória nas atividades instrumentais (compras de material, limpeza, obras, etc.), mas não na preponderante – que, no caso da Petrobras, inclui o transporte de petróleo e derivados. “A Petrobras é pessoa jurídica de direito privado, que explora atividade econômica em regime de concorrência.”
No entanto, ressaltou que não se trata de uma “carta de alforria”: a Petrobras, enquanto sociedade de economia mista, não se desobriga da observância das normas jurídicas da Administração Pública, “mas fica dispensada das regras da lei 8.666 quando estas puderem comprometer a sua competitividade, que é o que se presume no caso”.
De acordo com ministro, a parte das razões do recurso referente à indenização por perdas e danos, pleiteada pela empresa recorrente, não deve ser analisada por força da súmula 279 do STF, a qual prevê que “para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.
O relator reajustou seu voto para aderir aos fundamentos apresentados pelo ministro Luiz Fux, seguidos também pelos ministros Teori Zavascki, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. A divergência aberta pelo ministro Marco Aurélio foi seguida integralmente pelo ministro Edson Fachin. Já as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia deram provimento ao recurso, mas fizeram a ressalva quanto ao não conhecimento na parte sobre a indenização por perdas e danos.
O julgamento foi suspenso para que se colham os votos dos ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso.
Regime simplificado
Um ponto destacado no julgamento é o de que os fatos discutidos no RE 441280 ocorreram em 1994, e que alterações constitucionais e legislativas posteriores não estavam em discussão. As inovações introduzidas desde então incluem a EC 9/95, que flexibilizou o monopólio estatal na atividade petrolífera, a lei do petróleo (lei 9.478/97), a EC 19/98, que alterou aspectos relativos à licitação da administração pública, e o decreto 2.745/98, que estabeleceu o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras.
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Processo relacionado: RE 441280