Decisão foi proferida em ADIn, com pedido de liminar, proposta pelo Conselho Federal da OAB. Para a Ordem, a cláusula 9ª, que determina a aplicação do convênio em debate às micro e pequenas, optantes do Simples Nacional, ofende a CF, o Código Tributário Nacional e a LC 123/06.
A OAB sustenta ainda que "a norma questionada desprestigia as empresas optantes do Simples Nacional e afeta desfavoravelmente essas empresas, além de ensejar, em face delas, a cobrança do denominado diferencial de alíquotas". A alteração da tributação do ICMS dos optantes do Simples, em seu entendimento, depende de prévia mudança da LC 123/06.
Decisão
Ao decidir, o ministro assinalou que, diante de documentos acrescidos aos autos pela OAB e do fato de a cláusula 9ª estar em vigor desde 1º/1/16, decidiu, em caráter excepcional, examinar monocraticamente o pedido de cautelar sem a audiência dos órgãos ou autoridades cabíveis.
Para Toffoli, a cláusula 9ª, a pretexto de regulamentar as normas introduzidas pela EC 87/15, que alterou a sistemática de recolhimento do ICMS, "acabou por invadir campo próprio de lei complementar, incorrendo em patente vício de inconstitucionalidade".
Pela emenda, "a alíquota interestadual somente seria adotada, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, quando o destinatário fosse contribuinte do imposto (...) Caso o destinatário não fosse contribuinte do imposto, adotava-se a alíquota interna".
Além disso, o ministro destacou que o art. 146, III, d, da CF, prevê que cabe à lei complementar a definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte.
"A norma questionada, todavia, contraria esse específico tratamento tributário diferenciado e favorecido. Isso porque ela acaba determinando às empresas optantes do Simples Nacional, quando remetentes de bem ou prestadoras de serviço, o recolhimento do diferencial de alíquotas em relação às operações e às prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada. O simples fato de a Emenda Constitucional nº 87/2015 não ter feito qualquer referência ou exceção à situação dos optantes do SIMPLES NACIONAL não autoriza o entendimento externado pelos estados e pelo Distrito Federal por meio da cláusula nona do Convênio nº 93/2015."
Assim, Toffoli concluiu, diante risco de prejuízos, sobretudo para os contribuintes do Simples, ser necessária a concessão da liminar.
"A norma enfrentada, em relação às empresas optantes do Simples Nacional, onera os impostos a pagar, traz custos burocráticos e financeiros, encarece os produtos, dificulta o cumprimento de obrigações acessórias, aumenta os 'custos de conformidade em um momento econômico de crise' e embaraça a viabilidade de empresas de pequenos negócios que comercializam produtos para outros estados."
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Processo relacionado: ADIn 5464
Confira a decisão.