A CF, entre os princípios básicos do Direito, garante em seu artigo 5º, inciso X, o direito à privacidade, que no Direito Penal se converte na vedação de punição de comportamentos que lesem exclusivamente seu praticante.
Nesta linha, considera-se que a conduta do usuário de drogas importa apenas em autolesão – não oferecendo perigo ou prejuízo ao restante da sociedade –, razão pela qual a norma do artigo 28 da lei 11.343/06 é inconstitucional e não há a configuração de crime ou contravenção penal.
Com base nesta linha de raciocínio, o juiz de Direito Wagner Carvalho Lima, da 2ª vara Criminal da Franca/SP, rejeitou denúncia oferecida contra um homem preso por posse de drogas para consumo pessoal.
"Existe argumentação no sentido de que o usuário de drogas se torna propenso à prática de crimes, entretanto não se pode punir pela presunção."
Violação de direito fundamental
Na decisão, o magistrado expõe sua lógica partindo do princípio de que, em obediência à soberania da CF, o ordenamento nacional não pune, por exemplo, a tentativa de suicídio, a autoagressão ou lesão, "pois se assim agisse interferiria no direito a liberdade e livre arbítrio, garantidos constitucionalmente".
Levando isso em consideração, o magistrado afirma que a norma do artigo 28 da lei 11.343/06 é inconstitucional porque viola direito fundamental garantido pelo artigo 5º, inciso X, da Constituição.
"Ele define uma figura sui generis ao tipificar a conduta de porte de entorpecentes para consumo e não atribuir as sanções exigidas pela Lei de introdução ao Código Penal para que uma conduta seja considerada crime, tão pouco contravenção penal."
Assim, segundo o julgador, como nenhuma pena é imposta ao agente incurso no artigo 28, a conduta não pode ser definida como crime ou contravenção penal, "portanto não pode ser objeto de análise na jurisdição penal, que deve se ocupar de casos penalmente relevantes, com efetivo dano ou risco a sociedade, e não são poucos no momento social em contemporâneo".
"Crimes de tráfico de drogas, roubos, latrocínios, furtos merecem mais atenção e dedicação, mas o tempo, dinheiro, recursos e esforço são desperdiçados com ações policiais e judiciais que visam apenas impor uma admoestação verbal a um dependente químico, que sequer tem inteira condição de se determinar frente ao uso de entorpecente."
Por fim, o juiz pondera que o Direito Penal é um ramo de exceção a ser aplicado apenas na ausência de eficiência dos outros ramos jurídicos, para os casos em que a sociedade precisa de atuação enérgica para manutenção da ordem pública e da paz social, "objetivos que não se coadunam com a norma do artigo 28 com as sanções nela atualmente previstas".
O advogado Danilo Pires da Silveira patrocinou os interesses do réu, na condição de defensor dativo nomeado.
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Processo: 0002412-10.2014.8.26.0196
Confira decisão.