O advogado Walter de Almeida Guilherme é o novo Consultor Jurídico de Almeida Guilherme Advogados Associados. Desembargador convocado do STJ, integrando a 5ª Turma, Almeida Guilherme aposentou-se em fevereiro de 2015, pego pela inexorável compulsória. Em carta enviada a esta redação, ele conta como foram seus 46 anos de atuação, 20 como membro do Ministério Púbico e 26 juiz e desembargador do TJ/SP.
Como Promotor de Justiça, pedi um sem número de prisões preventivas. Como Procurador de Justiça, ofereci pareceres em inúmeros casos nos quais se punha a questão da prisão preventiva. Em milhares de processos, examinei e decidi a respeito dessas prisões.
Devo dizer que, talvez, esse tenha sido o tema que mais me afligiu, isto é, manter alguém encarcerado antes de condenação final.
Guiam-se os juízes, e assim sempre o fiz, pelo que dispõe o Código de Processo Penal, a dizer – nos casos em que se a admite (artigo 313) – que a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (artigo 312).
Não é, pois, na atualidade, obrigatória, como já foi em tempos idos, a prisão cautelar. Cabe ao julgador, havendo prova da existência do crime e de indício suficiente de autoria, avaliar se o caso dos autos se enquadra em algum daqueles nominados na lei: garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal.
Não vou me ater à doutrina e à jurisprudência, pois este não é propriamente um artigo jurídico, para definir o que é ordem pública, o que significa conveniência da instrução criminal e em que medida a aplicação da lei penal está em risco.
É um drama para o juiz consciente mandar alguém para a cadeia antes que se tenha certeza (jurídica) de sua culpa.
Ciente das condições subumanas que cercam o cumprimento das penas na imensa maioria dos presídios brasileiros - e por isso mesmo da inutilidade, acredito, da pena de prisão com fator de ressocialização ou mesmo de intimidação (vide o altíssimo índice de reincidência) e tampouco do eventual efeito benéfico que constituiria o afastamento temporário do criminoso do seio social, dado que, inserido no meio carcerário, a deletéria ambiência nele reinante fará com que ele se associe a outros para, dentro da cadeia, desenvolver inúmeras formas de criminalidade, - o juiz vacila: convém à sociedade esse encarceramento preventivo? Ele previne o quê?
Mas a lei precisa ser cumprida. O vacilo se desvanece e a prisão é decretada. Digo por mim: em mais de 80% dos casos que me foram dados decidir, a prisão preventiva foi decretada.
O juiz informa-se. Lê. Assiste televisão, consulta a internet. Convive com os familiares e amigos. O juiz não é imune à opinião pública (e publicada). Não é possível ser. A par de sua convicção íntima, a pressão para decretação da prisão em muitos casos é enorme. Tudo acaba por fazer surgir, então, convicção de que a prisão cautelar se justifica: como garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar o cumprimento da lei penal, ou as três razões em conjunto. E mais uma prisão preventiva é decretada, engordando a estatística dos presos provisórios. Presos provisórios que, independente de ser mais ou menos longa a instrução processual, se absolvidos a final, experimentarão um dano irreparável.
Decretar ou não a prisão preventiva depende sempre de um prognóstico a ser feito pelo magistrado: como se comportará adiante o preso em flagrante ou o indiciado ou já denunciado ou condenado em primeira instância? Solto, tornará a delinquir? Causará entrave à instrução? Frustrará, fugindo, a aplicação da lei penal? Prognose nada fácil de ser fazer.
A condição natural das pessoas é a liberdade, proclamam os estados civilizados, somente se justificando a determinação de sua perda a condenação criminal transitada em julgado.
Quando o juiz opta pela decretação da prisão cautelar, inegavelmente, vislumbre há, para ele, de que irá proferir sentença condenatória.
Será, então, a custódia preventiva uma antecipação da pena de prisão que decorrerá da decisão condenatória definitiva?
Não se pode cogitar ser assim, do contrário se estará a fazer ruir todo um sistema baseado na presunção da não culpabilidade. Mas, impende afirmar, que, por vezes, é exatamente o que ocorre. Há o juiz que lutar tenazmente contra a ideia, consciente ou que subjaz à consciência, de tornar a prisão preventiva um início da pena que eventualmente aplicará a final.
É claro, também, que se utilizar da prisão preventiva como elemento indutor de colaboração premiada, como nos casos tão em voga, é odioso. Não creio que juízes, para esse fim, tenham se valido dessa forma de constrição.
Finalizando, confesso que a decisão que mais me satisfazia moralmente enquanto julgador criminal era a de conceder de habeas corpus para revogar prisão preventiva ou conceder liberdade provisória, quando convicto de sua ilegalidade."
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*Walter de Almeida Guilherme é consultor de Almeida Guilherme Advogados Associados. Graduado em Direito pela USP, em 1968. Membro do Ministério Público de 1969 a 1989 (Promotor de Justiça até 1982 e, posteriormente, Procurador de Justiça), tendo sido, na qualidade de Procurador de Justiça, membro do Conselho Penitenciário do Estado. Juiz do Primeiro Tribunal de Alçada Civil e do Tribunal de Alçada Criminal, no período de 1989 a 1997. Desembargador de 1997 a 2015 (compondo, por dez anos, o Órgão Especial), tempo em que, por quatro anos, judicou, cumulativamente, no Tribunal Regional Eleitoral, do qual foi Corregedor Regional Eleitoral e Presidente, tendo sido Presidente do Colégio de Corregedores Regionais Eleitorais e Presidente do Colégio de Presidentes dos Tribunais Regionais Eleitorais. Desembargador convocado do Superior Tribunal de Justiça, integrando a 5ª Turma, até a aposentadoria, ocorrida em fevereiro de 2015. Membro da Comissão constituída no Senado Federal para oferecer sugestões de reforma da legislação eleitoral brasileira. Professor, por trinta anos, de Faculdades de Direito e cursos preparatórios de Ingresso nas carreiras jurídicas, lecionando, preponderantemente, Direito Constitucional.