O ministro Marco Aurélio, relator, em voto pelo desprovimento do recurso, lembrou que o artigo 5º, inciso LVII, da CF traz a garantia de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença condenatória. No entendimento do ministro, para efeito de aumento da pena somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal. O ministro lembrou ainda que a súmula 444 do STJ veda a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.
O relator observou que, caso os inquéritos ou processos criminais considerados como antecedentes tenham desfecho favorável ao acusado, ainda assim ele sofrerá prejuízo, pois os procedimentos terão sido utilizados para aumentar sua pena em processo no qual foi efetivamente condenado.
De acordo com o ministro, as normas não podem ser interpretadas de forma a gerar perplexidade e a abordagem deve ser científica para evitar distorções. Considera também que elementos passíveis de perderem a sustentação fática não podem ser utilizados como reveladores de antecedentes. O entendimento do relator foi seguido pelos ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki e Gilmar Mendes.
A divergência foi aberta pelo ministro Ricardo Lewandowski. Segundo ele, o artigo 59 do CP compreende diversos aspectos que devem ser considerados pelos juízes para dosar a pena, entre os quais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta pessoal e a personalidade do sentenciado. "Esse artigo entrega ao prudente arbítrio do juiz a possibilidade de dosar a pena de maneira a fazê-la suficiente para a reprovação e prevenção do crime".
No entendimento do ministro, os antecedentes mencionados no artigo 59 do CP, que trata da fixação da pena, não podem ser confundidos com o artigo 61, que fala das circunstâncias agravantes. Em seu voto, destacou que não é incomum que os juízes criminais se deparem com extensa ficha criminal de um determinado réu, muitas vezes por fatos semelhantes ao que são objeto do julgamento, e que essas circunstâncias devem ser levadas em consideração na dosimetria da pena. Nesse mesmo sentido votaram as ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e o ministro Luiz Fux.
No caso concreto, o RExt foi interposto pelo MP/SC contra acórdão do TJ do estado, que, por unanimidade, deu provimento parcial a apelação interposta pela defesa, para reduzir as penas atribuídas ao réu pelo cometimento dos delitos tipificados nos artigos 306 (embriaguez) e 311 (dirigir acima da velocidade permitida) do CTB, sob o fundamento de que na dosimetria da pena foi considerada como maus antecedentes a existência de processos criminais em andamento.
- Processo relacionado: RExt 591054