As inconstitucionalidades mais graves decorrem, de acordo com a ADIn, do artigo 8º da resolução, em que se estabelece a necessidade de requisição judicial para a instauração de inquérito eleitoral. "A norma viola, a um só tempo, o princípio acusatório, o dever de imparcialidade do órgão jurisdicional, o princípio da inércia da jurisdição e a titularidade da persecução penal, que a Constituição atribui ao Ministério Público".
Conforme explica, a resolução ofende também o artigo 5º, II, do CPP, o artigo 24, VII, do Código Eleitoral, e, principalmente, o artigo 129, I, VI e VIII, da CF. Este último inciso dispõe ser função institucional do MP "requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais". Conforme a ação, o TSE não poderia criar norma para afastar competência constitucional do MP.
Para Janot, a resolução cria fase judicial de avaliação de notícias-crime não prevista legalmente para outras infrações penais, o que gera tratamento desigual entre crimes eleitorais e demais delitos comuns e atenta contra o princípio da celeridade. "Imagine-se o enorme risco de prescrição e de ineficiência do processo penal eleitoral no caso em que, no simples início da investigação, o juiz discorde da instauração de inquérito requisitada pelo Ministério Público e seja, por isso, necessário interpor recurso."
O procurador-Geral descarta argumento de que a resolução se destinaria a evitar investigações "ocultas" do MP ou da polícia. De acordo com ele, tais investigações não existem, a não ser no caso de sigilo legal, quando, de qualquer modo, são sempre submetidas a controle judicial. "Não é juridicamente aceitável impedir o Ministério Público de exercer suas funções com base em erros hipotéticos", garante, e completa: "o controle, nessas situações, deve ser necessariamente posterior, não prévio, sem amparo normativo".
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Processo relacionado: ADIn 5.104
Confira a petição inicial.