Com o objetivo de unificar a jurisprudência do STF sobre a aplicação de dispositivo da lei de drogas, a 2ª turma resolveu submeter ao plenário da Corte o julgamento dos HCs 109.193 e 112.776, ambos relatados pelo ministro Teori Zavascki. Nos dois casos se discute qual momento a quantidade e natureza da droga apreendida em poder de réu deve ser levada em consideração na fixação da pena a ser imposta: se na primeira fase da dosimetria da pena, em que é fixada a pena-base, ou na terceira, em que se avaliam as causas de aumento e diminuição da pena.
Caso
A questão foi suscitada no julgamento do HC 109193. De acordo com os autos, o réu foi condenado por juiz de 1ª instância de MG à pena de oito anos de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico de drogas e associação com o tráfico. Na sentença, o juiz considerou a quantidade e a natureza da droga apenas na 3ª fase da dosimetria, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do art. 33 da lei de drogas (lei 11.343/06) no seu patamar mínimo de um sexto.
O TJ/MG manteve esse critério, mas deu provimento a recurso para absolver o réu do crime de associação com o tráfico. Com isso, a pena dele foi reduzida para quatro anos e dois meses de reclusão. Igual pena e critério foram mantidos pelo STJ, decisão que levou a defesa a impetrar o HC no STF.
A defesa alega ilegalidade na utilização da natureza e quantidade da droga para aplicação do fator de redução previsto no parágrafo 4º do art. 33 da mencionada lei de drogas.
Primeira fase
O ministro Teori Zavascki lembrou que a jurisprudência firmada pela 2ª turma, em função do artigo 42 da lei de drogas, tem admitido a utilização da quantidade e natureza da droga na fixação da pena-base (primeira fase da dosimetria da pena), com isso impedindo que elas sejam motivo para redução da pena, com base nos critérios de redução previstos na lei de drogas. Entretanto, a 1ª turma vem admitindo que esses fatores sejam utilizados tanto na primeira quanto na terceira fases.
O ministro Lewandowski observou que aproximadamente 80% dos processos julgados pela 2ª turma envolvem crimes de tráfico de drogas. Daí, segundo a ministra Cármen Lúcia, a importância da questão para todo o país, até porque os julgados do STF são parâmetro para juízes das demais instâncias. Por isso, a fim de que seja unificada a jurisprudência sobre a questão, ela sugeriu que os dois processos sejam afetados ao plenário. A sugestão foi acolhida pela unanimidade dos ministros presentes à sessão do colegiado.