ICMS
DF não pode cobrar ICMS quando for destinatário de produto adquirido no comércio virtual
O MS, com pedido liminar, foi impetrado por J BILL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA ME, em agosto de 2011. A empresa informou que realiza vendas a órgãos e entidades públicas em todo o território nacional, mediante processos de licitação e concorrências públicas realizadas de forma não presencial por meio de pregões eletrônicos via internet. Segundo ela, diversos contratos estavam pendentes de entrega dos respectivos produtos no DF devido à cobrança do "adicional" do ICMS previsto no Protocolo 21/11, regulamentado pelo Decreto Distrital 32.933/11. Alegou a ilegalidade da cobrança e pediu sua suspensão.
Após a concessão da liminar a favor da empresa requerente, o DF, entrou com agravo pedindo a revogação da medida. De acordo com o ente federado, o Protocolo 21/11, criado por ato do Confaz - Conselho Nacional de Política Fazendária, não fere os princípios constitucionais, entre eles o Pacto Federativo, e busca reduzir as desigualdades regionais e sociais, observando fielmente o CTN (clique aqui) e a LC 87/96 (clique aqui).
Segundo consta dos autos, o Protocolo foi assinado apenas pelos Estados do AC, AL, AP, BA, CE, ES, GO, MA, MT, PA, PB, PE, PI, RN, RR, RO, SE e DF. Para o relator, esse fato demonstra que "o protocolo não foi unânime, ou seja, não foi assinado por todos os Estados da Federação, logo fica nítida a violação do pacto federativo" .
Segundo o desembargador, "a exigência de um adicional do ICMS sobre venda realizada por intermédio de comércio eletrônico viola a regra da divisão de competências tributárias entre os entes federados, bem como a repartição das receitas na forma do artigo 157 da Constituição Federal. Isso porque o ICMS já teria sido recolhido no Estado de origem da mercadoria, não cabendo ao Estado do consumidor final beneficiar-se pelo mesmo fato gerador já ocorrido no território do outro ente federado".
O entendimento do relator foi acompanhado pelo colegiado do conselho especial que, à unanimidade, manteve a suspensão da cobrança até que seja julgado o mérito do MS. A decisão vale somente para as partes do processo.
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Processo: 20110020153958 - clique aqui.
Confira abaixo a íntegra da decisão.
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Órgão Conselho Especial
Processo N. Agravo Regimental no(a) Mandado de Segurança 20110020153958MSG
Agravante(s) DISTRITO FEDERAL
Agravado(s) J BILL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA ME
Relator Desembargador FLAVIO ROSTIROLA
Acórdão Nº 539.744E M E N T A
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL. ILEGIMIDADE PASSIVA. AFASTADA. PROTOCOLO ICMS N. 21. VIOLAÇÃO PACTO FEDERATIVO.
1. O Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal é a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. Mostra-se legítimo para figurar no pólo passivo.
2. O PROTOCOLO ICMS n. 21 disciplinou nova incidência tributária sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom).
3. Considerando que o Protocolo não foi unânime, ou seja, não restou assinado por todos os Estados da Federação, mostra-se nítida a violação do pacto federativo.
4. Na forma do art. 155, §2°, XII, b, da CF/1988, deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária.
5. Agravo Regimental não provido.
A C Ó R D Ã O
Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, FLAVIO ROSTIROLA - Relator, VERA ANDRIGHI - Vogal, SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS - Vogal, SÉRGIO ROCHA - Vogal, LÉCIO RESENDE - Vogal, GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Vogal, JOÃO MARIOSI - Vogal, DÁCIO VIEIRA - Vogal, SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal, LECIR MANOEL DA LUZ - Vogal, CARMELITA BRASIL - Vogal, J.J. COSTA CARVALHO - Vogal, SANDRA DE SANTIS - Vogal, HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador OTÁVIO AUGUSTO, em proferir a seguinte decisão: Rejeitada a preliminar, negou-se provimento ao recurso. Decisão unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 4 de outubro de 2011
Desembargador FLAVIO ROSTIROLA
Relator
R E L A T Ó R I O
Cuida-se de Agravo Interno, dito Regimental, interposto pelo Distrito Federal, objetivando levar à apreciação do órgão colegiado o inconformismo contra decisão monocrática deste Relator (fls. 158/162) que deferiu a medida liminar para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do tributo previsto no Protocolo ICMS nº 21/2011, regulamentado pelo Decreto nº 32.933/2011, nas operações interestaduais realizadas pela Impetrante que destinem mercadoria ou bem a consumidor final localizado no Distrito Federal, cuja aquisição venha a ocorrer de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou "showroom''.
Requer o Distrito Federal, às fls. 167/188, a revogação da medida liminar anteriormente concedida à Impetrante. Preliminarmente, suscita a incompetência absoluta deste egrégio Conselho Especial para apreciar e julgar o presente mandamus. Entende que a Justiça Federal de Primeiro Grau é que seria competente para apreciar mandado de segurança impetrado contra ato do CONFAZ. No mérito, assevera que o advento do Protocolo nº 21/11 teria homenageado os princípios constitucionais, entre eles o Pacto Federativo e a redução das desigualdades regionais e sociais, observando fielmente o Código Tributário Nacional e a Lei Complementar 87/96.
Por não visualizar motivo hábil para reconsiderar a decisão, submeto o julgamento à E. Turma, na forma do art. 220 do RITJDT.
É o relatório.
V O T O
O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Relator
Presentes os requisitos legais, conheço do recurso.
Conforme relatado, ao apreciar o Mandado de Segurança em questão, impetrado por J BILL COMÉRCIO DE MATERIAIS ELÉTRICOS LTDA ME contra suposto ato coator praticado pelo ilustre SECRETÁRIO DE ESTADO DE FAZENDA DO DISTRITO FEDERAL, DEFERI O PEDIDO LIMINAR para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento do tributo previsto no Protocolo ICMS nº 21/2011, regulamentado pelo Decreto nº 32.933/2011, nas operações interestaduais realizadas pela Impetrante que destinem mercadoria ou bem a consumidor final localizado no Distrito Federal, cuja aquisição venha a ocorrer de forma não presencial por meio de internet, telemarketing ou "showroom'' (fls. 158/162).
Inconformado, o Distrito Federal interpõe o presente agravo regimental, às fls. 167/188.
DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
Inicialmente, suscita o Distrito Federal a incompetência absoluta deste egrégio Conselho Especial para apreciar e julgar o presente mandamus. Entende que a Justiça Federal de Primeiro Grau é que seria competente para apreciar mandado de segurança impetrado contra ato do CONFAZ.
Não assiste razão ao Agravante.
In casu, o ato coator apontado, consubstanciado no Protocolo ICMS 21/11, foi subscrito pelo próprio Secretário da Fazenda do Distrito Federal.
Dessa forma, é o Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. Nesse quadro, patente a legitimidade da apontada autoridade coatora para figurar no pólo passivo.
De igual sorte, tratando-se de mandado de segurança impetrado contra ato praticado por Secretário de Governo, o TJDFT é o orgão competente para o julgamento da causa, nos termos do artigo 8º, inciso I, alínea “c”, do Regimento Interno deste egrégio Tribunal.
Nesse sentido, destaco julgados recentes desta Corte de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DEFERITÓRIA DE LIMINAR. ICMS. PROTOCOLO CONFAZ. DECRETO DISTRITAL N. 32.933/11. AGRAVO REGIMENTAL. PRELIMINARES. COMPETÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. REJEIÇÃO. MÉRITO. DESPROVIMENTO. O Protocolo CONFAZ 21/11 foi subscrito pelo Distrito Federal, que editou o Decreto n. 32.933, de 24/5/2011, que determina a cobrança de ICMS nas hipóteses que menciona. É o Secretário de Estado da Fazenda do Distrito Federal a autoridade competente para determinar o cumprimento, ou não, da exigência de recolhimento do imposto. Nesse quadro, tanto é legítima a apontada autoridade coatora para figurar no pólo passivo quanto é competente o TJDFT para o julgamento da causa. A liminar em mandado de segurança está condicionada à presença de dois pressupostos: relevância do direito e perigo na demora. Presentes tais requisitos, merece deferimento o pedido liminar. Em sede de liminar em mandado de segurança, somente pertine o exame dos seus pressupostos. Não é adequada a discussão do próprio mérito do mandado de segurança. Agravo regimental a que se nega provimento. (20110020118665MSG, Relator MARIO MACHADO, Conselho Especial, julgado em 02/08/2011, DJ 30/08/2011 p. 82)
AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA - PROTOCOLO 21/11 DO CONFAZ - ICMS - VENDA NÃO PRESENCIAL - PRODUTO PROVENIENTE DE OUTRO ESTADO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - LEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA - REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA LIMINAR PRESENTES - AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. Nos termos do artigo 8º, I, do Regimento Interno deste Tribunal, o Conselho Especial é competente para julgar mandado de segurança contra ato de Secretário de Estado. II. O Secretário de Estado da Fazenda do DF, responsável pela arrecadação e fiscalização dos tributos, possui legitimidade para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança destinado a impedir a cobrança de ICMS, com base no Protocolo CONFAZ 21/11. III. Impõe-se a manutenção da decisão liminar que determinou a liberação das mercadorias adquiridas através de internet, telemarketing ou showroom, destinadas a consumidores finais localizados no Distrito Federal, sem a cobrança do ICMS nos percentuais constantes no Protocolo ICMS CONFAZ n.º 21/11. IV - Agravo regimental desprovido.(20110020084499MSG, Relator SANDRA DE SANTIS, Conselho Especial, julgado em 09/08/2011, DJ 22/08/2011 p. 35)
Rejeito, pois, a preliminar suscitada.
DO MÉRITO
Em que pesem as alegações do Distrito Federal, não vislumbro motivos para alterar a decisão liminar por mim proferida.
In casu, consta dos autos que a Impetrante realiza vendas a órgãos e entidades públicas em todo o território nacional, mediante processos de licitação e concorrências públicas, realizadas de forma não presencial, por meio da internet (pregões eletrônicos).
Dos documentos que instruem a inicial, mormente as notas empenhos juntadas às fls. 115/128, constata-se que a Impetrante possui diversos contratos pendentes de entrega dos respectivos materiais no Distrito Federal.
Impugna a Impetrante a cobrança do “adicional” do ICMS previsto no Protocolo n. 21/2011, regulamentado pelo Decreto n. 32.933/2011.
A legislação ora questionada disciplinou nova incidência de ICMS sobre as operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem ao consumidor final, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial no estabelecimento remetente - denominado comércio eletrônico (internet, telemarketing ou showroom).
Na análise perfunctória dos elementos trazidos na petição inicial, em sede de cognição sumária, verifico a presença da verossimilhança das alegações deduzidas pela Impetrante, na medida em que o referido Protocolo ICMS nº 21/2001 foi assinado apenas pelos Estados do Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia, Sergipe e Distrito Federal.
Considerando que o Protocolo não foi unânime, ou seja, não restou assinado por todos os Estados da Federação, mostra-se nítida a violação do pacto federativo.
Ademais, a alteração pretendida pelo Distrito Federal dependeria de reforma tributária, não cabendo ao ente federativo, unilateralmente, promover nova incidência do ICMS.
Com efeito, a exigência de um adicional do ICMS sobre a venda realizada por intermédio de comércio eletrônico viola a regra da divisão de competências tributárias entre os entes federados, bem como a repartição das receitas na forma do artigo 157 da Constituição Federal.
Isso porque o ICMS já teria sido recolhido no Estado de origem da mercadoria, não cabendo ao Estado do consumidor final beneficiar-se pelo mesmo fato gerador já ocorrido no território do outro ente federado.
Na forma do art. 155, §2°, XII, b, da CF/1988, deve ser adotada a alíquota interna do ICMS quando o destinatário não for contribuinte do ICMS, sendo este tributo devido à unidade federada de origem e não à unidade federada destinatária.
Mostra-se firme o entendimento jurisprudencial no sentido de que a cobrança instituída pelo Protocolo ICMS 21 (fls. 153/154), regulamentado pelo Decreto do Distrito Federal nº 32.933/2011 (fls. 155/156), é abusiva.
Por fim, não vislumbro risco de dano ao erário público, uma vez que poderá reaver supostos prejuízos na hipótese de ser denegada a segurança.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao Agravo Regimental e mantenho os efeitos da decisão anteriormente proferida em que deferi a medida liminar (fls. 158/162).
É o voto.
D E C I S Ã O
Rejeitada a preliminar, negou-se provimento ao recurso. Decisão unânime.
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12/9/11 – Estado de SP é admitido em ação que discute tributação em operações pela internet – clique aqui.
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12/9/11 - OAB contesta decreto que cobra ICMS de compras feitas por internet – clique aqui.
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17/5/11 - Justiça do Piauí concede liminar contra recolhimento de ICMS – clique aqui.
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