Sigilo
Instituição financeira é condenada por expor empregado submetido à investigação
De acordo com a sentença, além de a defesa não apontar com precisão quais foram as faltas realmente praticadas pelo trabalhador, sequer apresentou o processo de inspeção que teria demonstrado ato irregular do empregado.
"Ainda que se cogite que o empregado liberava empréstimos mediante cheques sem lastro suficiente para garantia, ou tenha excedido alguma norma procedimental do banco (o que não ficou provado), o empregador não pode alegar que desconhecia o fato, pois a agência em que o trabalhador atuava era submetida a inspeções frequentes. Tampouco pode alegar que sofre prejuízos, pois não apontou absolutamente nenhum no processo", diz trecho da sentença.
Para o desembargador João de Deus Gomes de Souza, relator, "diante de um quadro fático que não demonstra o ato alegadamente praticado pelo autor e motivador da dispensa por justa causa, não se pode considerar como tipificado o justo motivo para a demissão".
No presente caso, segundo o relator, vislumbra-se a ocorrência de dano, de nexo causal e culpa do empregador a justificar sua condenação na indenização por danos morais.
"De fato, a conduta do empregador em apurar os fatos acerca dos atos pretensamente realizados pelo funcionário, e que culminaram com a sua demissão por justa causa, foi realizada sem o devido cuidado de preservar o sigilo na apuração, afim de não causar lesão à moral do empregado então investigado", expôs o desembargador João de Deus.
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Processo : 0066400-18.2008.5.24.0003
Veja abaixo a íntegra do acórdão.
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ACÓRDÃO
2ª TURMA
Relator : Des. JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA
Revisor : Des. NICANOR DE ARAÚJO LIMA
1º Recorrente : BANCO SANTANDER (BRASIL) S. A.
Advogados : Renata Gonçalves Tognini e outros
1º Recorrido : R.O.S.
Advogados : Luiz Eduardo Pradebon e outro
2º Recorrente : R.O.S.
Advogados : Luiz Eduardo Pradebon e outro
2º Recorrido : BANCO SANTANDER (BRASIL) S. A.
Advogados : Renata Gonçalves Tognini e outros
Origem : 3ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS
DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA. COMENTÁRIOS DENTRO E FORA DO AMBIENTE EMPRESARIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EXISTÊNCIA DE CULPA DO EMPREGADOR. Deixando de manter o conhecimento dos fatos apurados apenas por aqueles que faziam as investigações para verificar a conduta do empregado, certamente que o reclamado possibilitou a ocorrência de comentários que provocam graves consequências na vida do empregado, que foi alvo de comentários e de suspeitas acerca do seu comportamento profissional, suspeitas estas que nem mesmo foram comprovadas nos autos, o que demonstra que tal conduta do reclamado causou danos a moral do reclamante. Recurso do reclamado não provido, no particular, por unanimidade.
Vistos, relatados e discutidos estes autos (PROC. N. 0066400-18.2008.5.24.0003-RO.1) em que são partes as acima indicadas.
Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamado e pelo reclamante (f. 716/746 e 762/784, respectivamente) contra a sentença de f. 692/708-verso e 757/758, proferida pelo Exmo. Juiz do Trabalho, Dr. Ademar de Souza Freitas, titular da Egrégia 3ª Vara do Trabalho de Campo Grande/MS, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo reclamante na petição inicial.
O reclamado alega nulidade da sentença, por incluir na base de cálculo das horas extras verba não pedida e deferir férias de 2006/2007 não pleiteada, e, no mérito, pretende a reforma no que tange à justa causa, à indenização por danos morais, com a exclusão ou a redução do valor, às horas extras e reflexos, à integração ao salário da verba Participação nos lucros e Resultados e ao divisor para o cálculo das horas extras (f. 716/739).
Depósito recursal efetuado (f. 741) e custas processuais recolhidas (f. 740).
O reclamante recorre pretendendo a reforma da sentença nos temas indenização pela supressão do intervalo intrajornada, indenização pelo descumprimento de norma prevista em convenção coletiva, indenização por danos materiais pela exclusão do mercado de trabalho, indenização pelo uso de veículo e majoração do valor atribuído aos danos morais (f. 762/784). Traz o documento de f. 785/786.
Apresentadas contrarrazões pelo reclamante ao recurso ordinário do reclamado às f. 787/804, alegando preliminarmente o não conhecimento do recurso do reclamado por intempestividade, pois apresentado anteriormente à decisão de embargos de declaração.
O reclamado apresenta contrarrazões ao recurso do reclamante às f. 806/809.
Por força do que dispõe o art. 80 do Regimento Interno desta Corte, o presente apelo não foi remetido à Procuradoria Regional do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário do reclamado e de ambas contrarrazões, rejeitando a alegação do reclamante de intempestividade do recurso do reclamado, uma vez que foi interposto contra a sentença na parte em que foi sucumbente e no prazo legal.
Conheço parcialmente do recurso do reclamante, não o fazendo quanto ao pedido de condenação do reclamado no pagamento da indenização pelo intervalo intrajornada suprimido porquanto a sentença deferiu tal pleito, porém como verba de natureza salarial.
Esclareço que se dessume das razões recursais que o reclamante não se apercebeu que a condenação em horas extras foi reconhecida pelo período trabalhado no horário de intervalo e também pela supressão do intervalo intrajornada, já havendo na sentença deferimento do pedido formulado na petição inicial acerca de condenação ao pagamento do intervalo intrajornada não usufruído. Concluiu-se que assim é pelo teor do provimento sentencial e dos fundamentos da irresignação obreira em seu recurso.
Assim os termos da sentença e da decisão de embargos, in verbis:
Assim, faz jus o autor às horas extras realizadas (inclusive aquelas decorrentes da supressão do intervalo nos dias de quinta e sexta-feira), assim consideradas as excedentes da 8ª diária, conforme a jornada acima fixada. Deferem-se. (sentença, f. 704).
Dessa forma, por habituais, as horas extras (inclusive aquelas decorrentes da supressão do intervalo) refletirão nos sábados, domingos e feriados (DSR`s) e, juntamente como esses (HE + DSR), refletirão no aviso prévio, nas férias + 1/3 e 13º salários do período imprescrito. (sentença, f. 704-verso).
Todavia, no que tange ao intervalo intrajornada, considerando que o reclamante parece ter dúvidas, esclareço que a natureza jurídica do intervalo intrajornada é salarial e não indenizatória. Por isso foi deferido seu pagamento como horas extras (OJ 354 da SBDI-1 do TST) e não como ¿indenização¿. Frise-se que não se poderia cogitar em pagamento dúplice do intervalo não concedido (como horas extras e também como indenização), porque acarretaria, inequivocamente, bis in idem. (decisão dos embargos de declaração, f. 757-verso).
Desse modo, conheço parcialmente do recurso adesivo do reclamante.
Não conheço dos documentos trazidos às f. 785/786 com o recurso obreiro, por não observância do que dispõe a Súmula n. 8 do C. TST.
2 - MÉRITO
2.1 - RECURSO DO RECLAMADO
2.1.1 - NULIDADE DA SENTENÇA - JULGAMENTO EXTRA PETITA
Alega o recorrente que a sentença é extra petita porquanto não há pedido do autor relativo à inclusão da verba participação nos lucros e resultados como de natureza salarial e não houve pedido de pagamento de férias relativas ao período 2006/2007, requerendo a nulidade da sentença ou a exclusão dessas verbas por não haver pedido.
Sem razão.
Constata-se na petição inicial que o autor pleiteou a inclusão da verba participação nos lucros e resultados para fins de consideração para base de cálculo das verbas pedidas pela sua natureza salarial (f. 8) e que o reclamado na defesa também se manifestou a respeito (f. 300), bem como há pedido de férias proporcionais como verbas rescisórias (f. 12 e 26). Verbas deferidas pela sentença, pois pleiteadas na petição inicial, o que não demonstra a violação dos limites objetivos da lide.
Nego provimento, portanto.
2.1.2 - JUSTA CAUSA
O Juízo de primeiro grau reconheceu a inexistência de prova dos fatos alegados pelo empregador para a justa causa aplicada para a despedida do reclamante e deferiu as verbas consequentes (f. 693/697).
Insurge-se o reclamado, reafirmando a quebra de confiança no empregado em razão da prática de atos em desacordo com as normas internas, que caracterizam mau procedimento e indisciplina e que foram apurados em regular inspeção interna, na qual foi oportunizada a defesa do empregado, bem como foi trazido aos autos o relatório da auditoria realizada que comprova a inspeção das irregularidades e houve a confissão do reclamante de que esteve em conferência com o inspetor e que não negou a prática do ato irregular que fez com que a credibilidade do recorrente ficasse abalada perante seus clientes. Por esses motivos requer o recorrente o reconhecimento da justa causa aplicada e a exclusão da condenação nas verbas deferidas.
Procedo à análise.
A dispensa por justa causa, por ser a pena máxima imputada ao trabalhador, exceção ao princípio da continuidade do vínculo de emprego e impeditiva do direito do empregado em receber verbas pela demissão sem justo motivo, impõe ao empregador o ônus de prová-la, bem como de demonstrar a sua gravidade e proporcionalidade.
No presente caso, o Juízo de origem analisou com profundidade o conjunto probatório, motivo pelo qual peço vênia para transcrever os trechos que demonstram que a decisão deve ser mantida, in verbis:
Com efeito, ao contestar o pedido, o reclamado sustentou que a justa causa foi aplicada após concretamente constatadas as faltas cometidas pelo reclamante através de processo de inspeção, as quais foram baseadas em documentos/contratos do próprio reclamado, reclamações dos clientes e nos relatos do próprio reclamante (f. 298 e f. 310 - sem destaques no original).
Todavia, além de a defesa não apontar com precisão quais foram, efetivamente, as faltas praticadas pelo reclamante, não trouxe aos autos o mencionado processo de inspeção, sob o pífio argumento de que assim agiu para preservar o sigilo bancário (f. 310). Ora, convenhamos, o caráter público dos atos processuais não é absoluto, pois a publicidade pode ser restringida às partes e advogados, ou somente a estes, quando a defesa da intimidade e o interesse social assim o exigirem, desde que não prejudique o interesse público à informação (art. 5º, LX e art. 93, IX, ambos da CF - sopesamento entre os princípios da publicidade e da privacidade), de forma que a escusa era injustificada.
Note-se que o reclamado se limitou a reproduzir na defesa trechos de suposta confissão extraída do autor durante o aludido processo de inspeção, onde ele relata a prática de alguns atos em desacordo com as normas procedimentais do banco, notadamente no que tange à liberação de empréstimos a correntistas sem a garantia correspondente, dentre outros (f. 297-298). Tais fatos foram rechaçados veementemente pelo reclamante, ao argumento de que os relatou por imposição e ameaça do reclamado.
Ora, em que pesem as alegações do reclamado, não é possível atribuir validade à confissão extrajudicial do autor consignada no relatório, pois foi elaborada por determinação do inspetor do reclamado durante procedimento investigatório, conforme ele próprio mencionou em seu depoimento colhido pelo juízo deprecado (f. 688, resposta 17). Além disso, o receio de perder o emprego e a natural pressão do empregador durante as investigações, são elementos que, sem dúvida, influenciaram as declarações do reclamante, configurando inequívoco vício de consentimento.
(...)
Com efeito, o único documento juntado pelo reclamado é a notificação extrajudicial que lhe foi dirigida pelo cliente Luiz Alberto Pires Moreira (f. 364-365), mediante a qual requer a prestação de contas de todos os movimentos a ele relacionados e o encerramento de suas contas e demais operações. Entretanto, essa notificação não faz qualquer referência ao reclamante, tampouco há nos autos prova de envolvimento do reclamante em eventual irregularidade nas contas e/ou aplicações financeiras dessa pessoa ou de qualquer outra.
Convém destacar que, embora a testemunha Ivo André Zanfelice tenha apontado irregularidades procedimentais perpetradas pelo reclamante, não se pode olvidar que foi essa testemunha que atuou como inspetor da reclamada na condução das investigações e foi quem extraiu pessoalmente do autor as declarações constantes do relatório (f. 688, resposta 17), de forma que seu depoimento deve ser apreciado com cautela, no contexto de todo o conjunto probatório.
Nessa esteira, constata-se que as demais testemunhas ouvidas apenas se referem a comentários que souberam a respeito do assunto, mas nenhuma delas participou da investigação ou presenciou a ocorrência das supostas irregularidades praticadas pelo autor. Por oportuno, convém reproduzir os trechos colhidos dos depoimentos relacionados especificamente às alegadas irregularidades, verbis:
a depoente não sabe especificamente o motivo da despedida do reclamante, mas afirma que existiam vários comentários entres os funcionários do banco, no sentido de que estaria favorecendo clientes em proveito próprio (Testemunha Celus Alves de Oliveira, f. 444 - resposta 8);
na ocasião da visita dos funcionários do banco, o depoente perguntou-lhes o motivo da despedida do reclamante por justa causa, obtendo como resposta que ele havia causado prejuízos ao banco; posteriormente, o depoente, em conversa com o gerente do banco Sudameris, ao ser indagado se sabia o motivo da despedido do reclamante por justa causa do reclamado e, após a sua negativa, teve a informação do referido gerente de que o reclamante havia sido despedido por ter causado prejuízo ao banco, de 5 a 6 milhões de reais, sendo que a informação tinha vindo do próprio banco reclamado (Testemunha Marlo Yanko Larsen, f. 445 - respostas 6 e 7);
após a saída do reclamante do banco, alguns clientes comentaram com a depoente os supostos motivos que levaram à sua despedida (...); os clientes comentavam com a depoente que sabiam de comentários a respeito de supostas `irregularidades praticadas pelo reclamante, tais como a liberação de empréstimos, abertura de contas, etc.; nenhum cliente comentou com a depoente de ter tomado empréstimos particulares com o reclamante (Testemunha Lidiane Koutchin de Almeida, f. 445- resposta 5, 7 e 8);
o depoente ficou sabendo que o reclamante foi despedido por motivo de irregularidades praticadas, mas não sabe quais seriam tais irregularidades (Testemunha Antonio Mauricio Cortez Pereira, f. 446 - resposta 3);
(...)
Por outro lado, ainda que se cogite que o reclamante liberava empréstimos mediante cheques sem lastro suficiente para garantia, ou tenha excedido alguma norma procedimental do banco (o que, repise-se, não ficou provado), o reclamado não pode alegar que desconhecia o fato, pois a agência em que o autor trabalhava era submetida a inspeções frequentes. Tampouco pode alegar que sofreu prejuízos, pois não apontou absolutamente nenhum nos autos.
Note-se que o preposto afirmou que no período em que o reclamante trabalhou no banco, a agência sofreu cerca de seis inspeções, (embora o autor tenha reconhecido que só foram cinco - f. 441, resposta 10 - sem itálico no original - e f. 440, resposta 6). Aliás, a testemunha Ivo Zenfelice também declarou que faz inspeção de rotina nas agências e que há questão de 1 ano antes da inspeção específica feita por ele na agência do autor houve inspeção de rotina, todavia, estranhamente, não soube informar se foi apurada alguma irregularidade com relação ao autor (f. 688, resposta 15 - sem itálico no original), sendo certo que o aludido relatório de confissão do autor que fundamenta a peça defensiva, menciona supostas irregularidades ocorridas 3 anos antes da dispensa (f. 297, fine), indicando que se realmente ocorreram (pois não há prova robusta nesse sentido), foram avaliadas em inspeção e, portanto, eram do conhecimento do reclamado. Aliás, os cheques em custódia dos empréstimos autorizados pelo reclamante eram enviados à central operacional do banco, conforme revelou o preposto às f. 442, respostas 12 a 16, corroborando que eventual ausência de garantia substancial do empréstimo era do conhecimento do reclamado.
Por outro lado, a própria testemunha Ivo André Zanfelice, também declarou que não foi provado que o autor recebia metade da comissão (f. 688, resposta 5 - sem itálico no original). Da mesma forma, embora o preposto tenha afirmado que houve prejuízos para o banco reclamado, sendo inclusive apurado valores, logo a seguir declarou não ter conhecimento dos valores, tampouco se o banco pretende cobrar do reclamante os prejuízos por ele causados (f. 441, respostas 3 e 4 - sem itálico no original). Ademais, convém ressaltar que, além de não ter sido produzida nenhuma prova nesse sentido, a defesa sequer mencionou valores.
Por fim, oportuno salientar que não há notícia nos autos de aplicação de nenhuma penalidade anterior ao reclamante, de forma que, repito, mesmo que tenha havido alguma irregularidade procedimental na concessão de empréstimos, o reclamado deveria ter observado a gradação das penalidades. Poderia, inclusive, ter dispensado o autor sem justa causa, já que o empregador não é obrigado a manter em seus quadros quem não deseja. O que não pode se admitir é a aplicação de penalidade que macula a vida profissional do empregado e lhe subtrai direitos, sem a prova cabal da conduta ilícita e grave supostamente cometida. (...) (f. 698-verso).
Denota-se da análise das razões recursais e do teor da sentença que o recurso não infirmou a conclusão chegada pelo juízo a quo acerca do conjunto probatório, e, de fato, a prova trazida pelo reclamado é bastante frágil e não imprime a certeza da ocorrência do motivo ensejador da justa causa aplicada ao empregado, como afirma em seu recurso.
Logo, diante de um quadro fático que não demonstra o ato alegadamente praticado pelo autor e motivador da dispensa por justa causa não se pode considerar como tipificado o justo motivo para a demissão.
Destarte, consoante escorreita análise do conjunto probatório, a sentença não merece nenhum reparo, motivo pelo qual nego provimento ao recurso.
2.1.3 - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Aduz o reclamado que não há prova do dano e nem de ato ilícito por ele praticado com o fim de corroborar a condenação na indenização por danos morais, uma vez que a demissão por justa causa é direito potestativo do empregador e os comentários havidos acerca do caso não lhe pode ser imputado e nem foi comprovado pelas provas trazidas aos autos pelo autor. Requer o recorrente, portanto, a exclusão da condenação da verba em tela.
Não tem razão o reclamado.
A caracterização do direito à reparação do dano moral depende, no plano fático, do impulso do agente, do resultado lesivo e do nexo causal entre ambos. Tais elementos constituem-se nos pressupostos da responsabilidade civil previstos no art. 186 do Código Civil.
Deve existir, portanto, relação de causalidade entre o dano experimentado e a ação alheia. Dessa forma, cumpre haver ação (comportamento positivo) ou omissão (comportamento negativo) de outrem que, de acordo com as circunstâncias fáticas, vem a alcançar e ferir, de modo injusto, componente referente à esfera moral ou patrimonial do lesado.
Em síntese, a questão referente à reparação do dano está circunscrita à ocorrência de três elementos coincidentes e concomitantes, quais sejam: dano, culpa do empregador e nexo de causalidade.
Assim, estabelecidos os pressupostos indispensáveis à reparação do prejuízo, passo à análise dos referidos elementos.
E, no presente caso, vislumbro a ocorrência do dano e do nexo, bem como da culpa do empregador a justificar sua condenação.
De fato, a conduta do empregador em apurar os fatos acerca dos atos pretensamente realizados pelo reclamante, e que culminaram com a sua demissão por justa causa, foi realizada sem o cuidado de preservar o sigilo na apuração afim de não causar lesão à moral do empregado então investigado, consoante se extrai dos depoimentos das testemunhas, que assim se pronunciaram a respeito, in verbis:
8. a depoente não sabe especificamente o motivo da despedida do reclamante, mas afirma que existiam vários comentários entres os funcionários do banco, no sentido de que estaria favorecendo clientes em proveito próprio (3ª testemunha apresentada pelo reclamante, f. 444).
1. o depoente jamais trabalhou no banco reclamado, esclarecendo que apenas foi cliente do banco onde este trabalhava;
2. em abril ou maio de 2007, o depoente recebeu a visita de duas pessoas do banco, pelo que se recorda, um dos dois era o Sr. Cleber e o outro um inspetor;
(...)
6. na ocasião da visita dos funcionários do banco, o depoente perguntou-lhes o motivo da despedida do reclamante por justa causa, obtendo como resposta que ele havia causado prejuízos ao banco;
7. posteriormente, o depoente, em conversa com o gerente do banco Sudameris, ao ser indagado se sabia o motivo da despedido do reclamante por justa causa do reclamado e, após a sua negativa, teve a informação do referido gerente de que o reclamante havia sido despedido por ter causado prejuízo ao banco, de 5 a 6 milhões de reais, sendo que a informação tinha vindo do próprio banco reclamado; (2ª testemunha apresentada pelo autor, f. 444/445).
5. após a saída do reclamante do banco, alguns clientes comentaram com a depoente os supostos motivos que levaram à sua despedida;
(...)
7. os clientes comentavam com a depoente que sabiam de comentários a respeito de supostas `irregularidades¿ praticadas pelo reclamante, tais como a liberação de empréstimos, abertura de contas, etc.;
8. nenhum cliente comentou com a depoente de ter tomado empréstimos particulares com o reclamante (1ª testemunha apresentada pelo reclamado, f. 445).
3. o depoente ficou sabendo que o reclamante foi despedido por motivo de irregularidades praticadas, mas não sabe quais seriam tais irregularidades (2ª testemunha trazida pelo reclamado, f. 446).
Verifica-se por esses depoimentos que o reclamado não cuidou de manter em sigilo a apuração das supostas irregularidades que teriam sido praticadas pelo funcionário o que deve ser plenamente observado pelo empregador, principalmente, consoante exposto pelo juízo a quo, in verbis, nas atividades econômicas em que produtos e serviços movimentados têm como núcleo o dinheiro (como é o caso do banco reclamado), a justa causa toma outras proporções, atingindo não só a esfera moral, mas também a própria imagem do trabalhador perante o seu grupo de relacionamentos, que passa a enxergá-lo como desonesto, ímprobo (sentença, f. 700-verso/701).
Desse modo, o dano e o nexo são evidentes, bem como a culpa do reclamado, uma vez que, deixando de manter os fatos apurados apenas no âmbito daqueles que faziam as investigações para verificar a conduta do empregado, certamente que o reclamado possibilitou a ocorrência de comentários que provocam graves consequências na vida do empregado, que foi alvo de comentários e de suspeitas acerca do seu comportamento profissional, suspeitas estas que nem mesmo foram comprovadas nos autos, o que demonstra que tal conduta do reclamado causou danos a moral do reclamante.
Tal contexto, portanto, explicita a existência dos requisitos necessários à caracterização da responsabilidade de indenizar em razão da culpa do reclamado na repercussão da verificação da suposta falta grave do autor, motivo pelo qual a sentença deve ser mantida.
Destarte, nego provimento ao recurso.
2.1.4 - HORAS EXTRAS E REFLEXOS - ART. 62, I, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO
Alega o reclamado que não houve provas de que havia controle de jornada do reclamante, afirmando que o próprio autor confirmou em depoimento que realizava visitas a clientes praticamente todos os dias, que duravam duas horas aproximadamente, requerendo a exclusão das horas extras deferidas, pois o trabalho do reclamante era externo, nos termos do art. 62, I, da CLT.
Nada a reformar.
Com efeito, ainda que confirmado pelo autor que realizava visitas a clientes em praticamente todos os dias, sua jornada era eminentemente dentro das dependências do reclamado e tinha seu horário controlado pelo gerente, estando confirmada a extrapolação de horas tanto pelo depoimento de sua testemunha quanto pelo teor das testemunhas trazidas pelo reclamado.
Também o preposto alegou que o reclamante tinha jornada de trabalho contratual das 8 às 18h com duas horas de intervalo, demonstrando a possibilidade de controle da jornada do empregado.
Abaixo transcrevo excertos dos depoimentos que demonstram o labor extraordinário na forma como definido pela sentença, in verbis:
18. a jornada contratual do reclamante era das 08:00 às 18:00 horas, com 02 horas de intervalo para almoço, mas não estava obrigado a registro de ponto e tinha liberdade de fazer seu próprio horário; (...)
20. o reclamante era subordinado ao gerente geral da agência (depoimento do representante legal do reclamado, f. 442).
8. o reclamante não podia ausentar-se Ada agência a não ser por motivo de trabalho; ... (1ª testemunha indicada pelo autor, f. 443).
Assim, nego provimento ao recurso do reclamado, no particular.
2.1.5 - PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS - INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO E CÁLCULO DE HORAS EXTRAS
Aduz o recorrente que a parcela em tela não tem natureza salarial e não pode ser utilizada para o cálculo das horas extras.
Tem razão.
De fato, a verba participação nos lucros ou resultados, prevista no art. 7º, XI, da Constituição Federal, está expressamente desvinculada do salário, consoante se verifica do teor do dispositivo constitucional, in verbis:
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei.
Desse modo, não pode compor a base de cálculo como se natureza salarial tivesse, como determinado pela sentença, devendo ser reformada a decisão, no particular.Desse modo, não pode compor a base de cálculo como se natureza salarial tivesse, como determinado pela sentença, devendo ser reformada a decisão, no particular.
Dou provimento ao recurso do reclamado para excluir a verba em tela da base de cálculo das horas extras.
2.1.6 - DIVISOR - HORAS EXTRAS
Pretende o reclamado a reforma da sentença quanto ao divisor aplicável ao caso, fundamentando sua pretensão no teor da Súmula n. 343 do C. TST.
Tem razão o reclamado.
Com efeito, constatada a jornada de 8 horas diárias e 40 semanais, o divisor a ser utilizado é 220 nos termos da Súmula n. 343 do C. TST abaixo transcrita, in verbis:
BANCÁRIO. HORA DE SALÁRIO. DIVISOR - Revisão da Súmula nº 267 - Res. 2/1987, DJ 14.12.1987
O bancário sujeito à jornada de 8 (oito) horas (art. 224, § 2º, da CLT), após a CF/1988, tem salário-hora calculado com base no divisor 220 (duzentos e vinte), não mais 240 (duzentos e quarenta) .
Dou provimento ao recurso para reconhecer o divisor 220.
2.2 - RECURSO DO RECLAMANTE
2.2.1 - INDENIZAÇÃO PELO DESCUMPRIMENTO DE CLÁUSULA DE NORMA COLETIVA
O pleito de condenação prevista na norma coletiva pela ausência de homologação da rescisão contratual foi julgado improcedente pela sentença porquanto as multas previstas pela norma coletiva e aquela do art. 477 da CLT equivalem ao mesmo fato, bem como porque a referida ausência de homologação pelo sindicato se trata apenas de irregularidade administrativa, não gerando o direito à multa pretendida, até porque o pagamento das verbas rescisórias foi efetuado no prazo legal (f. 705-verso).
Alega o recorrente que a cláusula da norma coletiva prevê a multa pleiteada em caso de não haver a homologação da rescisão pelo sindicato, o que restou confirmado nos autos, não havendo falar em equivalência desta multa com aquela do art. 477 da CLT, que trata apenas do atraso no pagamento das verbas rescisórias, motivo pelo qual requer a reforma da sentença para o deferimento da multa pleiteada.
Sem razão.
Tal qual o juízo a quo entendo que a previsão em tela é equivalente àquela estampada no art. 477 da CLT e a ausência de homologação da rescisão do contrato de trabalho pela entidade sindical não gera direito à percepção da multa pelo empregado porque o fim colimado é a percepção das verbas rescisórias no prazo e tal aconteceu, configurando tal ausência de homologação mera irregularidade administrativa.
Nego, pois, provimento ao recurso do reclamante, no particular.
2.2.3 - DANOS MATERIAIS - EXCLUSÃO DO MERCADO DE TRABALHO
Aduz o reclamante que a sentença reconheceu que a forma como se deu sua demissão representou sua exclusão do mercado de trabalho e não condenação em indenização pelos danos materiais sofridos, não podendo a condenação por danos morais englobar os danos materiais que ora requer seja deferida a indenização pleiteada pela perda patrimonial do recorrente, de 50% da sua última remuneração até que atinja a idade para se aposentar.
Nada a deferir.
Com efeito, não há falar que o simples reconhecimento pela sentença de que houve dano, em razão de inviabilidade de o reclamante conseguir admissão em outro estabelecimento bancário pelos fatos apurados nos autos em relação à justa causa aplicada pelo empregador, dê ensejo ao reconhecimento de existência de danos materiais e a condenação pretendida pelo obreiro.
Ademais, entendo que não restou comprovado o dano alegado porque não há prova concreta das alegações do autor nesse sentido, uma vez que ele apenas afirmou tal circunstância sem trazer nenhuma prova contundente aos autos.
Também porque, como bem acentuou a sentença, o patrimônio do trabalhador é sua energia e sua dignidade. E esse patrimônio, que é imaterial, não pode ser indenizado como se prejuízos materiais o autor tivesse sentido, como quer fazer crer o recorrente.
Destarte, não há falar em pagamento da pensão mensal requerida, motivo pelo qual nego provimento ao recurso.
2.2.4 - INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO
Pretende o reclamante a reforma da sentença neste tema, aduzindo que o reclamado se aproveitou do fato de ser utilizado veículo próprio na prestação do labor e requerendo a condenação do reclamado no pagamento de diferenças de custo do quilômetro rodado apresentada ou a indenização pelo valor referente à quantidade de quilômetros rodados segundo os custos de taxi (in verbis, f. 779).
Sem razão.
Entendo que a utilização de veículo próprio para locomoção do autor no desempenho das suas funções não se configura motivo para a condenação do reclamado no pagamento da indenização pleiteada uma vez que o empregado aceitou o salário pactuado para tanto, já sabendo que se responsabilizaria pelo eventual desgaste de seu veículo e que perceberia apenas o valor reconhecidamente pago pelo reclamado por quilômetro rodado no veículo.
Ademais, confirmado pela testemunha que o reclamante seria reembolsado pelo reclamado com os custos para se locomover para realizar visitas a clientes, o que atesta que poderia se utilizar de outra forma que não o uso do seu veículo, o que demonstra que apenas por sua conveniência se utilizava de seu próprio veículo nessas ocasiões.
Destarte, nego provimento ao recurso.
2.2.5 - DANOS MORAIS - MAJORAÇÃO
Pretende o recorrente a majoração do valor da indenização por danos morais arbitrada em trinta mil reais, alegando que a repercussão dos danos lhe trouxe graves prejuízos à sua vida profissional e não tem nenhum efeito inibitório à conduta do reclamado.
Nada a reformar, in casu.
A quantificação da indenização é sempre um assunto polêmico, pois deve ser fixada de modo que atenda à gravidade do fato ocorrido e à sua representatividade para o agente causador do dano. Ou seja, não deve ser arbitrada em valor irrisório, a ponto de não atingir o seu intuito pedagógico e inibitório, e tampouco em valor abusivo, sob pena de converter-se em enriquecimento sem causa da vítima, o que é vedado pelo Direito.
Na fixação desse valor levam-se em conta, ainda, as condições econômicas e sociais das partes envolvidas e a gravidade da falta cometida.
Sobre a indenização por dano moral, ante a falta de critérios objetivos para a sua fixação, peço vênia para citar a lição de Rui Stoco, em sua obra ¿Tratado de Responsabilidade Civil¿, RT, 6ª edição, 2004, in verbis:
Se para a fixação do dano material há regra geral estabelecida no art. 944, embora a exceção do seu parágrafo único permitindo a redução equitativa desse valor, para o dano moral, via de regra, nem o Código Civil, nem a legislação especial estabeleceu critérios, salvo raríssimas exceções.
Mas, com relação ao dano moral, algumas regras podem ser, a priori, estabelecidas:
a) o Magistrado nunca deverá arbitrar a indenização tomando como base apenas as possibilidades do devedor;
b) também não deverá o julgador fixar a indenização com base somente nas necessidades da vítima;
c) não se deve impor uma indenização que ultrapasse a capacidade econômica do agente, levando-o à insolvência;
d) a indenização não pode ser causa de ruína para quem paga, nem fonte de enriquecimento para quem recebe;
e) deverá o julgador fixá-la buscando o equilíbrio, através de critério eqüitativo (eqüidade) e de prudência, segundo as posses do autor do dano e as necessidades da vítima e de acordo com a situação socioeconômica de ambos;
f) na fixação do dano moral não se pode desprezar a intensidade do dolo e o grau da culpa do ofensor e do ofendido;
g) na indenização por dano moral o preço de afeição não pode superar o preço de mercado da própria coisa;
h) na indenização por dano moral a quantia a ser fixada não pode ser absolutamente insignificante, mas servir para distrair e aplacar a dor do ofendido (teoria da compensação) e dissuadir e desestimular o autor da ofensa da prática de outros atentados, tendo em vista o seu caráter preventivo (teoria do valor do desestímulo) e repressivo (teoria da punição);
i) na fixação do valor do dano moral o julgador deverá ter em conta, ainda e notadamente, a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e repercussão da ofensa e a sua posição social e política (p. 1296).
Considerando esses parâmetros, entendo ser proporcional a indenização por danos morais arbitrada pelo Juízo de origem que, a meu ver, não pode ser enquadrado como irrisório e tampouco como não inibitório e sem efeito pedagógico, motivo pelo qual nada a reformar na sentença.
Destarte, nego provimento ao recurso do autor.
POSTO ISSO
ACORDAM ACORDAM os Desembargadores Federais do Trabalho da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Vigésima Quarta Região, por unanimidade, aprovar o relatório, conhecer do recurso ordinário do reclamado, rejeitando a preliminar de não conhecimento arguida pelo autor em contrarrazões; conhecer parcialmente do recurso do reclamante, não conhecer dos documentos de f. 785/786; conhecer de ambas contrarrazões, rejeitar a preliminar arguida pelo reclamado e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso do reclamado para excluir a utilização da parcela participação nos lucros e resultados no cálculo das horas extras e para definir o divisor 220 e negar provimento ao recurso do reclamante, nos termos do voto do Desembargador João de Deus Gomes de Souza (relator). O Desembargador relator reformulou seu voto proferido na sessão anterior, quanto ao tópico relativo aos danos morais.
Arbitro novo valor à condenação no importe de R$60.000,00 (sessenta mil reais). Custas processuais no importe de R$1.200,00 (mil e duzentos reais), já recolhidas pelo reclamado (f. 740).
Campo Grande, 3 de agosto de 2011.
JOÃO DE DEUS GOMES DE SOUZA
Desembargador Federal do Trabalho
Relator
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