Terminais portuários privados: nova regulação
Ricardo Pagliari Levy*
Introdução
Vale lembrar que os terminais de uso privativo – também conhecidos como terminais privados – estão sujeitos a regime jurídico distinto dos terminais de uso público. Enquanto estes são objeto de contrato de arrendamento, celebrado mediante licitação, os terminais privativos são objeto de autorização, formalizada através de contrato de adesão.
A norma proposta pela ANTAQ ("Norma"), quando aprovada, substituirá a Resolução da ANTAQ 517, de 18 de outubro de 2005 (clique aqui). A Norma visa adequar o regime dos portos de uso privativo aos termos do Decreto 6.620/08 (clique aqui), que regulamenta parcialmente a Lei dos Portos (lei 8.630/93 - clique aqui).
A Norma é mais extensa que a Resolução 517 e, de um modo geral, poderá dar mais segurança jurídica às autorizações para construção, exploração e ampliação de terminais de uso privativo – ainda que a Norma contenha alguns pontos questionáveis, na redação ora submetida a consulta pública.
Principais pontos da proposta de regulação
Contrato de adesão – A principal inovação da Norma é a substituição do "termo de autorização", sob o regime da Resolução 517, pelo "contrato de adesão". A Norma inova, também, ao trazer em seus anexos uma minuta padrão de contrato de adesão a ser firmado entre a ANTAQ e as autorizatárias. Traz, ainda, modelos de declarações, requerimentos e formulários.
Prazo – Enquanto sob o regime da Resolução 517 o prazo de vigência das autorizações é indeterminado, a Norma define esse prazo em 25 anos, prorrogável por igual período, uma única vez. A despeito do prazo aparentemente definido, a Norma não fixa critérios objetivos para a sua renovação: o prazo "poderá" ser renovado, "na forma da lei, observado o interesse público".
Transferência de titularidade – A Norma permite a transferência da autorização a terceiros, mediante prévia e expressa anuência da ANTAQ, com a preservação "das condições originalmente estabelecidas". O cessionário da autorização deverá atender às qualificações técnica e jurídica originalmente exigidas para a outorga da autorização.
Extinção – A Norma prevê a extinção antecipada da autorização nos casos de anulação, declaração de inidoneidade ou cassação. A anulação é tratada pela Norma como uma "penalidade", o que é tecnicamente incorreto. A declaração de inidoneidade é prevista para os casos de:
(i) prática de atos ilícitos visando frustrar os objetivos do contrato de adesão;
(ii) apresentação de informações ou dados falsos pela autorizatária;
(iii) permanência, em cargo de direção ou gerência, de indivíduo "condenado pela prática de crime de peculato, concussão, corrupção, prevaricação, contrabando e descaminho ou contra a economia popular e a fé pública"; ou
(iv) prática de abuso de poder econômico ou infração às normas para defesa da concorrência.
Já a cassação da autorização é possível nas hipóteses de:
(i) deixarem de ser cumpridas, nos prazos assinalados, as penalidades aplicadas pela ANTAQ à autorizada;
(ii) deixar de ser atendida intimação para regularizar a execução de obras ou a operação do terminal;
(iii) for impedido ou dificultado o exercício da fiscalização a cargo da ANTAQ;
(iv) deixarem de ser prestadas informações solicitadas pela ANTAQ;
(v) deixarem de ser elaborados relatórios mensais sobre a movimentação de mercadorias;
(vi) houver perda das "condições indispensáveis ao cumprimento da autorização"; ou
(vii) em razão da transferência não autorizada da autorização a terceiros.
Multas – A Norma amplia consideravelmente as infrações passíveis de multa, em relação àquelas previstas na Resolução 517, além de elevar – em alguns casos, triplicar – os valores máximos das multas para aquelas infrações que já estavam previstas. Em contrapartida, a Norma determina que, não sendo a infração de natureza grave e desde que se afigurem circunstâncias atenuantes (dentre as quais a primariedade), poderá ser aplicada ao infrator apenas a penalidade de advertência.
Expropriação – A minuta padrão de contrato de adesão constante da Norma prevê expressamente a ausência de reversibilidade dos bens integrantes da autorização. Esse dispositivo, ainda que desnecessário (pois a irreversibilidade dos bens é inerente a qualquer autorização), poderia trazer maior segurança à autorizatária. Porém, em seguida, a minuta dispõe que, "se assim justificar o interesse público, a União poderá optar pela exploração do terminal, hipótese em que reverterão para o seu patrimônio os (...) bens móveis e imóveis, após prévio pagamento de justa indenização" à autorizatária. Trata-se, evidentemente, de dispositivo cuja legalidade é questionável.
Carga própria – A Norma adéqua a legislação da ANTAQ aos novos critérios definidos pelo Decreto 6.620/2008 quanto à movimentação de carga própria, no caso de terminais de uso privativo misto. Alheia à polêmica que cercou o Decreto 6.620/08, a Norma adota as mesmas classificações:
(i) carga própria é "aquela que pertença ao autorizado, à sua controladora, ou à sua controlada, que justifique por si só, técnica e economicamente, a implantação e a operação da instalação portuária objeto da outorga"; e
(ii) carga de terceiros é "aquela compatível com as características técnicas da infraestrutura e da superestrutura do terminal autorizado, tendo as mesmas características de armazenamento e movimentação, a mesma natureza da carga própria autorizada que justificou técnica e economicamente o pedido de instalação do terminal privativo, e cuja operação seja eventual e subsidiária".
Estaleiros – Ainda que o assunto devesse ensejar regulação mais pormenorizada, a Norma prevê a possibilidade de estaleiros operarem mediante autorização para terminal portuário de uso privativo. Nesse caso, a movimentação de carga própria poderá ser comprovada mediante a apresentação de notas fiscais ou conhecimentos de embarque de bens ou serviços relacionados às atividades do estaleiro, lastreados em contrato de fornecimento.
Conclusão
A proposta da ANTAQ de nova regulação das autorizações para construção, exploração e ampliação dos terminais portuários de uso privativo poderá conferir maior segurança jurídica às autorizatárias. Porém, entendemos que ainda serão necessários alguns ajustes na minuta de norma pela ANTAQ, antes de sua publicação definitiva.
__________________
*Associado da área contenciosa do escritório Pinheiro Neto Advogados
* Este artigo foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer operação ou negócio específico.
© 2009. Direitos Autorais reservados a PINHEIRO NETO ADVOGADOS
___________________