INSS sobre o aviso prévio indenizado. Mais um erro do governo
Marco Antonio Aparecido de Lima*
A consequência prática dessa atitude foi a de tentar inserir o aviso prévio indenizado, pago aos trabalhadores quando da rescisão dos contratos de trabalho sem justa causa, no rol das verbas sujeitas aos recolhimentos previdenciários, já que a agora revogada alínea "f", do inciso V, do § 9º do art. 214 excluía a verba, expressamente, do chamado salário-de-contribuição, ou seja, a base de cálculo do encargo previdenciário.
Nada mais incorreto!
Está legalmente consagrado o entendimento de que o aviso prévio não trabalhado convertido em pecúnia tem evidente natureza indenizatória, razão pela qual, não integra o salário-de-contribuição, assim como ocorre, por exemplo, com outros institutos indenizatórios apontados no mesmo Decreto 3.048 como não integrantes do salário-de-contribuição. Nesse sentido, apontam-se, por evidente correspondência quanto à natureza jurídica, as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e o respectivo adicional constitucional; as recebidas a título de indenização compensatória de quarenta por cento do montante depositado no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; a indenização por tempo de serviço, anterior a 5 de outubro de 1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; a chamada "indenização adicional" devida por dispensa sem justa causa no período de trinta dias que antecede a correção salarial, e em especial, a indenização por despedida sem justa causa do empregado nos contratos por prazo determinado, conforme artigo 479 da CLT (clique aqui).
Todas essas verbas estão excluídas do salário-de-contribuição previdenciária por terem natureza indenizatória, não havendo razão jurídica alguma para afastar o aviso prévio indenizado desse rol. Todas elas, a exemplo do aviso prévio indenizado, têm por característica o fato de não corresponderem à remuneração pelo serviço prestado pelo empregado, nem correspondem a tempo à disposição do empregador, mas sim simples obrigações de natureza indenizatória.
Ora, o salário-de-contribuição, conforme dispõe o artigo 28 da Lei 8.212/91 (clique aqui), decorre da soma dos rendimentos pagos ao empregado com a finalidade de retribuir o trabalho prestado, ou o tempo colocado à disposição do empregador (Lei 8.212, Art. 28: "Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa".), não estando incluídas, portanto, as parcelas de trato indenizatório.
Pois o que faz o Governo frente a essa realidade? Simplesmente baixa um decreto, sem qualquer preocupação e respeito ao contribuinte, à sociedade e às reiteradas decisões judiciais.
A atitude do Governo está em total desacordo não só com a correta interpretação da Lei 8.212, mas também com a jurisprudência que se consolidou sobre a matéria ao longo dos anos. Com efeito, muito embora a União viesse tentando rediscutir o tema na esfera da Justiça do Trabalho, sustentando, invariavelmente, que a incidência previdenciária sobre o aviso prévio indenizado decorreria do fato de a alínea "e", do § 9º, do artigo 28, da Lei 8.212/91, ter sido "alterado" pela Lei 9.527/97 (clique aqui), essa tese nunca obteve êxito, pois, na verdade, a alteração ocorrida não levava ao entendimento defendido pela União.
Efetivamente, anteriormente, o artigo 9º. , do artigo 28, da Lei 8.212 previa expressamente que o aviso prévio indenizado não integrava o salário-de-contribuição. Com a Lei 9.527/97 foi dada nova redação ao artigo, excluindo essa referência. Mas essa alteração não significa, por óbvio, a inclusão automática do aviso prévio indenizado como parcela tributável.
Nesse sentido há centenas de decisões contrárias à tese da União, inclusive do Tribunal Superior do Trabalho, afastando o estrábico entendimento daquela. Aliás, em termos tributários, destaque-se que o próprio Decreto 3.000/99 (clique aqui), em pleno vigor, que regulamenta a tributação, fiscalização, arrecadação e administração do imposto de Renda sobre Proventos de Qualquer Natureza, estabelece no artigo 39, inciso XX, a natureza não tributável da referida parcela.
O que o Governo conseguiu agora, na verdade, foi criar agora mais uma armadilha pouco sutil para tentar fazer crescer a arrecadação, ao preço de uma desgastante e, certamente, ampla discussão judicial, que nenhuma vantagem trará para a relação entre empregados e empregadores, revolvendo tema que já se encaminhara para a serenidade de entendimento.
A realidade é que não se pacifica o tema com o Decreto agora baixado, pois, "data venia", mais uma vez, o simples fato de se excluir do Decreto 3.048 o aviso prévio indenizado do rol de parcelas isentas não significa que, automaticamente, estará inserido dentre as parcelas tributáveis.
Explica-se.
É sabido que um Decreto não tem o condão de alterar a Lei, nem pode confrontá-la, razão pela qual, prevalece ainda, a definição contida no artigo 28 da Lei 8.212/91 para o salário-de-contribuição, que até pela hierarquia da fonte, é o norte para definição das verbas que vão compô-la.
O disposto no parágrafo 9º, do artigo 214 do Decreto 3.048, jamais pode ser encarado como norma de caráter exaustivo, mas tão somente, exemplificativo, razão pela qual não cabe considerar que a partir dessa pueril atitude do Governo, o aviso prévio indenizado passaria, automaticamente, a integrar o salário-de-contribuição, pois nenhuma verba de natureza indenizatória será compatível com o disposto no artigo 28 da Lei 8.212/91.
Não se afasta, também, a hipótese de flagrante inconstitucionalidade, caso fosse encarada a atitude do Governo como motivação jurídica suficiente para a inclusão do aviso prévio indenizado no rol das verbas passíveis de tributação previdenciária. Com efeito, haverá nesse caso possível violação ao artigo 150, I, da Constituição Federal (clique aqui) que veda e exigência ou aumento de tributo, sem lei que o estabeleça; artigo195, I e II, e parágrafo 4º, que estabelece a incidência do tributo ao empregador sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, bem como que outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social serão criadas apenas por lei complementar.
Pasmem, agora: pelas notícias veiculadas após a publicação do infeliz Decreto 6.727/2009, o Governo ameaça, ainda, "estudar" a possibilidade de fazer cobrança retroativa da contribuição, com base na Lei 9.528/97 (clique aqui), considerando cinco anos passados ainda não prescritos... Ou seja, não satisfeito com essa tentativa de saque escancarado junto as empresa e trabalhadores, quer mais, e acena com a possibilidade de fazer retroagir a nova "ordem" para cobrar pretensos tributos de um passado que estava sob a égide de outra legislação e de sereno entendimento jurisprudencial e doutrinário.
Tão absurda é a ideia que, não vamos perder tempo abrindo o dicionário de adjetivos.
Mas vale uma observação derradeira que evidencia a inconsistência total desse Governo: o próprio Ministério da Previdência e Assistência Social, por sua Secretaria da Receita Previdenciária, manteve em vigor até o ano de 2007, a Instrução Normativa SRP nº 3, de 14 de julho de 2005, que continha dispositivo que excluía expressamente o aviso prévio indenizado do cálculo do salário-de-contribuição. Trata-se do art. 72, inciso V, daquele diploma que segue reproduzido:
"Art. 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições:.. VI - as importâncias recebidas a título de:... f) aviso prévio indenizado".
Ora, falar agora em cobrar o passado chega às raias do absurdo e mostra toda a falta de cuidado técnico do Governo.
Nesse passo, entendemos que as empresas e suas representações patronais não deveriam ceder a essa situação, sugerindo-se que se discuta o tema na esfera judicial, pois se revela extremamente frágil e injusta e ilegal essa atitude arrecadatória do Governo.
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*Advogado titular do escritório Lima Advogados Associados - Assessoria e Consultoria Jurídica
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