Noticiou-se, recentemente, caso no qual o juiz de Direito não comunicou ao investigado o seu direito ao silêncio, procedendo a verdadeiro interrogatório no momento da audiência de custódia1, a despeito do que dispõe o art. 8º, inciso III, da Resolução 213/15, do CNJ2. Mais um dentre tantos outros casos similares.
Não é de hoje que membros do Poder Judiciário, do Ministério Público e das polícias parecem manifestar certa repulsa ao direito ao silêncio, e à sua necessária comunicação à pessoa investigada ou acusada de crime.
Basta relembrar, a título de reforço argumentativo, de quando uma magistrada se indignou com o pleito defensivo pelo exercício do direito ao silêncio parcial/seletivo, impondo-lhe um “tudo ou nada”: “Ou ele [réu] exerce o direito ao silêncio por completo ou ele não vai responder. Não é uma opinião. Eu sou a juíza”3. Ou então de quando um membro do Ministério Público Federal definiu como “indigno e covarde” o exercício do direito ao silêncio no momento do interrogatório judicial4, caso este que inclusive acabou rendendo um desagravo público pela OAB/SP5.
Diante desse quadro, a pretensão do presente artigo é tratar, mais especificamente, da ofensa ao direito de ser informado do direito ao silêncio – ou seja, da falta do assim denominado Aviso de Miranda6 –, abordando suas consequências processuais penais.
Referido direito possui estatura constitucional, estando previsto no art. 5º, inciso LXIII, da Constituição da República, onde se afirma que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado”7.
No âmbito infraconstitucional, estabelece o art. 186, do Código de Processo Penal, que “[d]epois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas”, devendo o mesmo procedimento ser adotado pela autoridade policial, conforme art. 6º, inciso V, do Código de Processo Penal.
Na ADPF 444, em que se discutia a não recepção, pela Constituição da República, do instituto da condução coercitiva, o STF consignou expressamente que o “direito ao silêncio e o direito a ser advertido quanto ao seu exercício são previstos na legislação e aplicáveis à ação penal e ao interrogatório policial, tanto ao indivíduo preso quanto ao solto – art. 6º, V, e art. 186 do CPP. O conduzido é assistido pelo direito ao silêncio e pelo direito à respectiva advertência”8, o que bastaria para atestar o reconhecimento, pela Corte Suprema, do status constitucional do Aviso de Miranda.
Aliás, ainda em tempos um pouco mais remotos, o STF, em julgado paradigmático de relatoria do min. Sepúlveda Pertence, reconheceu que o “direito à informação da faculdade de manter-se silente ganhou dignidade constitucional, porque instrumento insubstituível da eficácia real da vetusta garantia contra a auto-incriminação que a persistência planetária dos abusos policiais não deixa perder atualidade”9. Em outras palavras, reconheceu-se que, para gozar ou fruir do direito ao silêncio em si, é imprescindível que o investigado seja efetivamente comunicado de que dispõe desse direito10.
Ora, de que vale possuir o direito ao silêncio, podendo recusar-se a falar11, ou a fornecer material para exame grafotécnico12, ou para perícia de voz13, ou a fornecer senha de seus dispositivos eletrônicos14, ou a permitir o ingresso policial em domicílio, sem fundadas razões e/ou sem mandado judicial15 etc., se não chega ao conhecimento do investigado que ele dispõe desse direito? Não se pode presumir que uma pessoa leiga conheça do direito ao silêncio, ou em quais circunstâncias ou ocasiões pode exercê-lo (e em qual extensão), impondo-se, por lealdade processual16, um dever de comunicação/informação pelos agentes públicos.
Por isso, ainda no âmbito do julgado mencionado acima (STF, HC 78.708), reconheceu-se que “[e]m princípio, ao invés de constituir desprezível irregularidade, a omissão do dever de informação ao preso dos seus direitos, no momento adequado, gera efetivamente a nulidade e impõe a desconsideração de todas as informações incriminatórias dele anteriormente obtidas, assim como das provas delas derivadas”. Essa compreensão se coaduna com a clássica doutrina dos professores Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes e Ada Pellegrini Grinover, no sentido de que “o ato processual, praticado em infringência à norma ou ao princípio constitucional de garantia, poderá ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; não há espaço, nesse campo, para atos irregulares sem sanção, nem para nulidades relativas”17.
E, nessa linha intelectiva, não tem se restringido o STF a declarar nulidade apenas e tão somente no momento do interrogatório formal, policial e/ou judicial, por falta de advertência do direito ao silêncio, como também em todos aqueles casos nos quais o investigado (ou acusado) é submetido a procedimento destinado à produção de provas contra si, qualquer que seja sua natureza.
Com efeito, para muito além da hipótese do interrogatório, dada a falta do Aviso de Miranda, o STF já declarou a nulidade, por exemplo: (i) de “conversa informal” com o investigado, que estava sendo gravado clandestinamente18; (ii) de abordagem/contato policial com o investigado, solicitando esclarecimentos sobre os fatos apurados19; (iii) de depoimento da testemunha, no momento em que passa a assumir o status de investigada e não é comunicada de seus direitos20; (iv) de “entrevista” realizada no momento da busca e apreensão21; (v) de padrões gráficos oferecidos pelo investigado para a realização de perícia grafotécnica22; e (vi) de inquirição realizada no momento da prisão em flagrante23.
Por sinal, à unanimidade, o Plenário do STF reconheceu a repercussão geral do Tema 1.185, no qual se discute, “à luz do art. 5º, LIV e LXIII, da Constituição Federal, a obrigatoriedade, ou não, da advertência ao preso do direito ao silêncio, no momento da abordagem policial - quando frequentemente ocorre o denominado interrogatório informal -, sob pena de ilicitude da prova, e considerando-se os princípios da não auto-incriminação (nemo tenetur se detegere) e do devido processo legal”24. O processo ainda aguarda julgamento, porém, como se nota, já há uma sólida jurisprudência que vem sendo construída há décadas, respaldada até mesmo por tese firmada no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade (ADPFs 395 e 444), a qual tem inclusive legitimado o ingresso de reclamação constitucional para tratar do tema (Rcl 33.711).
É uma oportunidade significativa que o STF possui de fixar balizas claras sobre as hipóteses, o conteúdo e a forma da instrução (ou advertência) que os agentes públicos devem anunciar ao investigado/acusado, e quais são os efeitos do descumprimento dessa imposição.
Conforme oportuna crítica de Evandro Piza Duarte e Gabriela Ponte Carvalho, não se pode fechar “os olhos para uma cultura institucional de violência e de desrespeito aos direitos individuais que está largamente documentada e presente nos noticiários cotidianos, nos documentos das organizações de Direitos Humanos, nos relatórios oficiais, nas comissões parlamentares e na literatura científica sobre o tema”25.
Como ponto de partida para fixação de uma tese pelo STF, tem-se que a proposta apresentada pelo IBRASPP - Instituto Brasileiro de Direito Processual Penal, em parecer subscrito por Vinicius Gomes de Vansconcellos, Gustavo Mascarenhas e Manuela Abath Valença, na qualidade de amicus curiae, no RE 1.177.984, se propõe a fornecer algumas respostas eficazes ao problema, mediante as seguintes formulações: “1. Sob pena de ilicitude da prova, é obrigatório aos agentes públicos o dever de informação do direito ao silêncio ao cidadão, no momento da abordagem policial e nas demais oportunidades de sua oitiva. 2. A devida informação deverá ser comprovada pelo Estado por meio de gravação audiovisual, testemunhas distintas aos agentes policiais ou ata de confissão assinada pelo cidadão em que conste o direito ao silêncio. 3. A confissão não pode ser valorada, direta ou indiretamente, para fins de condenação do réu que dela se retratou, nos termos do art. 200 do Código de Processo Penal, em conformidade com o art. 5º, inc. LXIII da CF e com o art. 8.2.g da CADH”.
Em complemento à tese proposta, seria imprescindível consignar, tal qual no caso Miranda vs. Arizona, que “[a] pessoa deve ser esclarecida, antes de qualquer interrogatório [ou inquirição, formal ou informal], que tem direito a guardar silêncio, que qualquer coisa que diga [ou faça] pode ser usada contra ela em tribunal (...)”26.
Desde que alinhado às premissas expostas acima, fato é que o STF pode dar mais um passo adiante rumo à redução das persistentes injustiças epistêmicas que se fazem presentes em nosso sistema de justiça criminal27.
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1 Vide notícia a seguir: https://www.migalhas.com.br/quentes/407876/advogado-e-juiz-discutem-apos-falta-de-aviso-sobre-direito-ao-silencio (acessado em 22/05/2024).
2 “Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo (...) dar ciência sobre seu direito de permanecer em silêncio”.
3 Vide notícia a seguir: https://www.conjur.com.br/2021-ago-19/juiza-nega-direito-silencio-parcial-encerra-audiencia-aos-gritos/ (acessado em 22/05/2024).
4 Vide notícia a seguir: https://www.conjur.com.br/2018-jan-29/chamar-covardia-direito-silencio-viola-democracia-mda/ (acessado em 22/05/2024).
5 Vide notícia a seguir: https://www.oabsp.org.br/noticia/24-04-03-1224-oab-sp-fara-desagravos-publicos-nos-dias-9-e-de-abril (acessado em 22/05/2024).
6 Sobre a origem do termo “Aviso de Miranda”: “consolidou-se nos EUA o dever de os agentes policiais, no ato da prisão, comunicar ao acusado sobre o seu direito de não responder e de ser assistido por um defensor, bem como o de que tudo que disser poderá ser usado contra si. Fernando Capez lembra que isto pode ser observado ‘nas produções de Hollywood, onde o policial, após deter o bandido (bad guy), profere a célebre frase: ‘Você tem o direito de permanecer calado e tudo o que disser poderá ser utilizado contra você no tribunal’’. Nos EUA e no resto do mundo esses direitos ficaram conhecidos como Miranda Rights ou, entre nós, como Aviso de Miranda” (Artigo escrito por Alberto Zacharias Toron e Renato Marques Martins, intitulado “O STF começa a construir as ‘regras de Miranda’ no Brasil”. Acessível em: https://prerro.com.br/o-stf-comeca-a-construir-as-regras-de-miranda-no-brasil/).
7 Relembrando as lições do saudoso Professor Antonio Magalhães Gomes Filho, “[a] propósito do texto constitucional, é preciso observar, primeiro, que aludindo ao direito ao silêncio e à assistência do advogado para o preso, a Lei Maior denota simplesmente sua preocupação inicial com a pessoa capturada: a esta, mesmo fora e antes do interrogatório, são asseguradas as mencionadas garantias. Mas isso não pode, nem quer dizer que ao indiciado ou acusado que não esteja preso não seja estendida a mesma proteção, no momento maior da autodefesa, que é o interrogatório”. Mais do que isso, “essencial é a exigência de informação sobre a faculdade de silenciar, para que esse verdadeiro direito possa ser livremente exercido” (In: Código de processo penal comentado. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 432).
8 STF, ADPF 444, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 14-06-2018, publicado em 22-05-2019.
9 STF, HC 78708, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 09-03-1999, DJ 16-04-1999.
10 Neste sentido: “de pouca ou nenhuma valia seria a previsão do direito ao silêncio para o acusado se não houvesse o correspondente dever da autoridade de informá-lo acerca desse direito e de sua extensão” (QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 249.
11 “A recusa em responder ao interrogatório policial e/ou judicial e a falta de cooperação do indiciado ou do réu com as autoridades que o investigam ou que o processam traduzem comportamentos que são inteiramente legitimados pelo princípio constitucional que protege qualquer pessoa contra a autoincriminação, especialmente quando se tratar de pessoa exposta a atos de persecução penal” (STF, HC 99289, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/06/2009).
12 Neste sentido: “Diante do princípio nemo tenetur se detegere, que informa o nosso direito de punir, é fora de dúvida que o dispositivo do inciso IV do art. 174 do Código de Processo Penal há de ser interpretado no sentido de não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos do próprio punho, para os exames periciais” (STF, HC 77135, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 08-09-1998).
13 Neste sentido: “O privilégio contra a auto-incriminação, garantia constitucional, permite ao paciente o exercício do direito de silêncio, não estando, por essa razão, obrigado a fornecer os padrões vocais necessários a subsidiar prova pericial que entende lhe ser desfavorável” (HC 83096, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 18/11/2003).
14 “O Tribunal de origem pode solicitar alguém à realização de provas, como instrução do processo, mas a legalidade do chamamento judicial não impõe ao agente a autoincriminação, conforme o postulado constitucional do art. 5°, inc. LXIII, da Constituição da República. Assim, embora possa o Judiciário convocar o paciente para apresentar as senhas dos dispositivos eletrônicos apreendidos, é este quem deverá sopesar sobre sua colaboração, sem ameaças de riscos ou ônus penais e processuais pela não adesão à produção probatória” (STJ, HC n. 580.664/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 12/11/2020).
15 Vide: STJ, HC n. 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021.
16 Arthur Sodré Prado e Matheus Oliveira denominaram de “brazilian trap” a deslealdade com que agentes públicos omitem o Aviso de Miranda, para assegurarem a produção de prova autoincriminatória (Entre Miranda Warning e Brazilian Trap: O STF e o interrogatório policial no contexto brasileiro. In: Direito Penal à luz do STF: uma abordagem crítica às mais relevantes decisões da Suprema Corte em matéria criminal. 1ª. Ed. São Paulo: Escola Superior de Advocacia da OAB SP, 2021, p. 593-608).
17 In: As nulidades no processo penal. 7ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 25.
18 “O privilégio contra a auto-incriminação - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituição - além da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência - e da sua documentação formal - faz ilícita a prova que, contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais razão, em "conversa informal" gravada, clandestinamente ou não” (STF, HC 80949, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 30-10-2001, DJ 14-12-2001).
19 “1. Não há ilegalidade na decisão da Corte local que absolve os apelantes do delito de posse de arma de fogo com numeração suprimida por entender que houve ofensa à garantia constitucional contra a autoincriminação, uma vez que os acusados não foram informados do respectivo direito de permanecerem em silêncio. 2. Segundo a jurisprudência desta Suprema Corte, a Constituição da República assegura aos indivíduos não apenas o direito ao silêncio, mas também o de ser informado da possibilidade de permanecer calado. A falta de advertência quanto ao direito de nada declarar torna nula a confissão informal realizada no momento da abordagem policial” (STF, RE 1158507 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 19-06-2023).
20 Sobre o tema: “houve um momento da inquirição em que, claramente, o inquirido manifestou a intenção de confessar o crime. Nesse momento, há uma mudança na relação do depoente com a investigação, passando da condição de testemunha à condição de suspeito. Para validade das declarações subsequentes, a autoridade deveria ter respeitado, a partir de então, as regras do interrogatório. Ou seja, deveria ter advertido formalmente o depoente do direito ao silêncio. Isso não aconteceu – ou ao menos não foi registrado. Portanto, tal declaração não tem valor por não ter sido precedida da advertência quanto ao direito de permanecer calado” (STF, RHC 122279, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 12/08/2014). No mesmo sentido: “O depoimento da paciente, ouvida como testemunha na fase inquisitorial, foi colhido sem a observância do seu direito de permanecer em silêncio” (STF, HC 136331, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13-06-2017).
21 “3. Reclamante submetido a ‘entrevista’ durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão. Direito ao silêncio e à não autoincriminação. Há a violação do direito ao silêncio e à não autoincriminação, estabelecidos nas decisões proferidas nas ADPFs 395 e 444, com a realização de interrogatório forçado, travestido de ‘entrevista’, formalmente documentado durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, no qual não se oportunizou ao sujeito da diligência o direito à prévia consulta a seu advogado e nem se certificou, no referido auto, o direito ao silêncio e a não produzir provas contra si mesmo, nos termos da legislação e dos precedentes transcritos 4. A realização de interrogatório em ambiente intimidatório representa uma diminuição da garantia contra a autoincriminação. O fato de o interrogado responder a determinadas perguntas não significa que ele abriu mão do seu direito. As provas obtidas através de busca e apreensão realizada com violação à Constituição não devem ser admitidas. Precedentes dos casos Miranda v. Arizona e Mapp v. Ohio, julgados pela Suprema Corte dos Estados Unidos. Necessidade de consolidação de uma jurisprudência brasileira em favor das pessoas investigadas” (STF, Rcl 33711, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 11-06-2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-184 DIVULG 22-08-2019 PUBLIC 23-08-2019).
22 “Aquele que sofrer persecução estatal em razão de suposta prática delituosa deve ser prévia e formalmente cientificado pela autoridade competente, quando for o caso, de que não está obrigado a fornecer padrões gráficos, de seu próprio punho, para fins de perícia grafotécnica e, também, de que a recusa em fornecê-los não poderá resultar em efeitos prejudiciais à sua defesa, sob pena de, omitidas tais advertências, instaurar-se situação de ilicitude que a ordem constitucional repudia como absolutamente inválida, a significar que a prova pericial assim obtida mostrar-se-á imprestável e insuscetível de conferir suporte probatório legitimador de eventual condenação criminal” (STF, HC 186797, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática, j. 12/10/2020). No mesmo sentido: STF, HC 186797 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 03-07-2023
23 “A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito” (STF, RHC 207459, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25-04-2023, PUBLIC 18-05-2023). No mesmo sentido: STF, RHC 170843 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 04-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 31-08-2021 PUBLIC 01-09-2021.
24 STF, RE 1177984 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02-12-2021, PUBLIC 03-02-2022.
25 Ponte Carvalho, G., & Piza Duarte, E. (2018). As Abordagens Policiais e o Caso Miranda v. Arizona (1966): violência institucional e o papel das cortes constitucionais na garantia da assistência do defensor na fase policial. Revista Brasileira De Direito Processual Penal, 4(1), 303-334. https://doi.org/10.22197/rbdpp.v4i1.109.
26 WARREN, Earl. Homem prevenido: os direitos de Miranda. Sub Judice: Justiça e sociedade, Coimbra, n. 12, p. 103-114, jan./jun. 1998.
27 A este respeito, recomenda-se a leitura do seguinte julgado do STJ: REsp n. 2.037.491/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 20/6/2023.