O objetivo do presente artigo consiste na responsabilidade pelo pagamento de tributos pelo sócio retirante após este ter deixado de fazer parte da sociedade empresária, bem como da sujeição desta aos débitos tributários, e, de certa forma, da sua possível infringência à legislação tributária, e diante disso, as consequências jurídicas de tais atos ao sócio retirante.
Restam ainda controversas, principalmente em decisões monocráticas, aquelas que envolvem o art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional (CTN)1. A jurisprudência por ora, aduz que o mero inadimplemento de obrigações fiscais pelo sujeito passivo configura "infração de lei" conforme dispõe o art. 135, inciso III do CTN, tendo em vista o tributo ser uma prestação pecuniária prevista em lei (art. do CTN)2:
Outra corrente jurisprudencial, por sua vez, considera que para aplicação do dispositivo legal, há que se considerar comprovada a má-fé, o abuso de poder ou excesso de mandato nos atos de gestão daquelas pessoas listadas no inciso III do art. 135 do CTN: “os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
Diante de tantas divergências de entendimentos, interessante se mostra a exposição de algumas considerações acerca do tema, sem a intenção de esgotá-lo, para que obtenhamos uma correta interpretação acerca do dispositivo legal.
O Código Civil dispõe que nas hipóteses constantes na legislação, ou mesmo contratualmente, que quaisquer um dos sócios pode desligar-se da sociedade, mesmo que por própria iniciativa, algo que reflete a livre associação, esta considerada como direito constitucional, permitindo a união de pessoas, assim como a separação destas em torno de uma entidade e objetivos conjuntos, impedindo que tal junção se torne uma imposição aos sujeitos envolvidos na relação associativa.
Ademais, os outros sócios, por sua vez, também têm a faculdade de retirar um dos sócios, uma vez que demonstrem os requisitos para tanto.
Código Civil. Art. 1.029. Além dos casos previstos na lei ou no contrato, qualquer sócio pode retirar-se da sociedade; se de prazo indeterminado, mediante notificação aos demais sócios, com antecedência mínima de sessenta dias; se de prazo determinado, provando judicialmente justa causa.
Parágrafo único. Nos trinta dias subsequentes à notificação, podem os demais sócios optar pela dissolução da sociedade.
Pode ser considerado como sócio retirante, aquele sócio que opta se afastar da sociedade, ou mesmo, por decisão dos demais sócios, em maioria, quando estes almejem seu afastamento, seja de forma extrajudicial ou judicial, seja por incapacidade superveniente ou falta grave no cumprimento de suas obrigações.
Por conseguinte, considera-se que aquele que se retira ou é retirado do quadro da sociedade, como sócio retirante. O sócio retirante da sociedade, com transferência da totalidade de suas cotas a terceiro, em regra, não se responsabiliza por obrigações tributárias da sociedade.
Em decorrência das referidas hipóteses, surge uma grande divergência, eis que na jurisprudência se mostra evidente a controvérsia acerca do tema, principalmente no que diz respeito à responsabilidade do sócio retirante em consonância com o disposto no artigo 135 do CTN, com entendimentos que se mostram direcionados à responsabilidade objetiva. Todavia, há outros que se posicionam favoráveis à aplicação da responsabilidade subjetiva, seja por substituição ou subsidiária.
Por conseguinte, em melhor análise, a classificação correta sobre mencionada responsabilidade, de acordo com os art. 134 e 135 de referido diploma legal é a que fornece elementos para que se defenda a inclusão do substituto tributário como sujeito passivo direto da obrigação, sendo classificada esta como subsidiária, pois, só responderão pelos atos quando omissos no inadimplemento e pelos que atuarem.
No entanto, em algumas situações, a melhor interpretação reside na responsabilidade solidária, para aqueles que realizam as condutas ilícitas previstas no artigo 135 do Código Tributário Nacional, sendo possível aplicar os efeitos da responsabilidade solidária previstos nos art. 1243 e 1254 do mencionado Código.
Diante da complexidade do tema, razoável se mostra a divergência doutrinária e, principalmente, os recentes entendimentos do STJ que vem acolhendo três diferentes teses sobre o grau de responsabilidade dos sócios retirantes, dispostos no artigo 135 do CTN.
Segundo o disposto no artigo 135 do CTN, os diretores e gerentes das sociedades são pessoalmente responsáveis pelos créditos tributários resultantes de atos que tenham praticado com excesso de poderes, ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
No entanto, há que se considerar que o termo “pessoalmente responsáveis” constante no art. 135 do CTN é compreendido de forma divergente pela doutrina e pela jurisprudência. O artigo 135 discorre sobre a responsabilidade solidária entre administrador da sociedade e a própria sociedade, sem que seja eximida a pessoa jurídica, isto porque, a última seria beneficiada dos atos ilícitos praticados ou mesmo ou irregular praticada por seus diretores ou gerentes5
O STJ vem sustentando o entendimento de que o artigo 135 do CTN trata de hipótese de responsabilidade solidária entre o administrador e a sociedade: “Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. Imposição da responsabilidade solidária”:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO ? EXECUÇÃO FISCAL ? OFENSA AO ART. 535, II DO CPC ? INOCORRÊNCIA ? DISSOLUÇÃO IRREGULAR ? SÓCIO-GERENTE ? REDIRECIONAMENTO ? INTERPRETAÇÃO DO ART. 135, INCISO III, DO CTN. 1. Não viola o art. 535, II do CPC, tampouco nega a prestação jurisdicional, o acórdão que, embora rejeitando os embargos de declaração, examina motivadamente todas as questões pertinentes. 2. É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que o simples inadimplemento da obrigação tributária não caracteriza infração à lei, de modo a ensejar a redirecionamento da execução para a pessoa dos sócios. 3. Em matéria de responsabilidade dos sócios de sociedade limitada, é necessário fazer a distinção entre empresa que se dissolve irregularmente daquela que continua a funcionar. 4. Em se tratando de sociedade que se extingue irregularmente, impõe-se a responsabilidade tributária do sócio-gerente, autorizando-se o redirecionamento, cabendo ao sócio-gerente provar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder. 5. A empresa que deixa de funcionar no endereço indicado no contrato social arquivado na junta comercial, desaparecendo sem deixar nova direção, é presumivelmente considerada como desativada ou irregularmente extinta. 6. Imposição da responsabilidade solidária. 7. Recurso especial parcialmente provido.
(STJ - REsp: 1017732 RS 2007/0303820-3, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 25/3/08, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 7/4/08)
Todavia, para que a execução fiscal seja redirecionada para o sócio, na hipótese de este não ter seu nome constante na CDA, prescinde de demonstração inequívoca pela Fazenda Pública de que foram praticadas algumas das condutas elencadas no artigo 135 do CTN, restando, portanto, o ônus probatório a encargo do sujeito passivo. Nesse sentido se apresenta o Tema 103 do STJ, que assim dispõe:
“Se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos'.” (REsp 1.104.900/ES)
Por sua vez, se na execução fiscal para seu redirecionamento ao sócio, quando este não tiver sido incluído na CDA, o ônus probatório é da Fazenda Pública, assim, o redirecionamento da execução fiscal para o sócio quando seu nome não consta da CDA, depende de comprovação pelo fisco, da prática de algumas das condutas enumeradas no CTN:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO. SÓCIOS ADMINISTRADOR. POSSIBILIDADE. TEMA 630 STJ e SÚMULA 435 DO STJ. LIAME. CONDUTA DO SÓCIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 630, por meio do Recurso Especial Repetitivo 1.371.128/RS, fixou tese jurídica no sentido da possibilidade da execução fiscal de dívida ativa tributária ou não-tributária, dissolvida irregularmente a empresa, ser redirecionada ao sócio-gerente. 2. O enunciado na Súmula 435 do STJ dispõe que "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 3. O redirecionamento da execução fiscal não pode ocorrer de maneira automática, uma vez que é necessário instaurar procedimento administrativo ou judicial adequado para atestar a existência inequívoca de liame entre eventuais condutas ilícitas imputadas aos sócios (art. 135 do CTN) e o inadimplemento do tributo. 4. Recurso conhecido não provido.
(TJ-DF 07155364320208070000 DF 0715536-43.2020.8.07.0000, Relator: DIAULAS COSTA RIBEIRO, Data de Julgamento: 3/9/20, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 16/9/20 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
Há que se considerar, no entanto, em hipótese diversa e de forma exemplificativa, que o administrador, ao assinar um Termo de Compromisso Fidejussório, possibilitará a incidência da responsabilização sobre si, eis que nesse caso, não haverá necessidade de comprovação de que este atuou com excesso de poderes ou infringindo a lei, contrato social ou estatuto. No entanto, caso o administrador não tenha atuado com excesso de poderes ou infringido a lei, contrato social ou estatuto, tais fatos se tornam irrelevantes se esse, como sócio, obrigou-se, pessoalmente, a exemplo da ocultação de patrimônio.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO ADMINISTRADOR EXECUTADO. POSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO PESSOAL FIRMADA EM TERMO DE COMPROMISSO FIDEJUSSÓRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PARCELAMENTO DE TRIBUTOS POSTERIORES AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. AUSÊNCIA DE INÉRCIA DO EXECUTADO. DEMORA NA CITAÇÃO EXCLUSIVAMENTE PELOS MECANISMOS DA JUSTIÇA. DECISÃO MANTIDA. 1. O enunciado da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que "o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente". Ocorre que o c. Superior Tribunal de Justiça, no AgRg REsp 276.779/SP, Relatoria do Ministro José Delgado, ao enfatizar que a simples ausência de pagamento não caracteriza infração legal apta a ensejar a responsabilidade ao sócio-administrador, também ressaltou que o caso deve ser analisado sob a ótica do art. 135, III, do CTN. Logo, a responsabilização depende de comprovação de que o administrador tenha atuado com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto. 2. Não obstante o agravante não tenha atuado com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto, esses fatos tornam-se irrelevantes, pois, na qualidade de sócio, se obrigou, de maneira pessoal, pelo pagamento do crédito tributário, ao assinar o Termo de Compromisso Fidejussório acostado aos autos. 3. Do arcabouço histórico da demanda executiva constata-se claramente que não se pode imputar ao exequente a ocorrência de conduta que implicasse o reconhecimento da prescrição, nem mesmo a intercorrente, pois, sempre que instado a comparecer aos autos, este se manifestou. 4. Acrescente-se que não se vislumbra nos autos a ocorrência de inércia processual superior a 5 (cinco) anos, que possa ser imputada ao exequente, pois eventual demora na citação decorreu exclusivamente aos mecanismos da Justiça, aplicando-se, de fato, o enunciado da Súmula 106 do STJ. 5. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(Acórdão 1106403, 07050532220188070000, Relator: CARLOS RODRIGUES, 6ª Turma Cível, data de julgamento: 27/6/18, publicado no DJE: 11/7/18. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
É relevante o grau de divergência, principalmente no que diz respeito à responsabilidade do art. 135 do Código Tributário Nacional, com diversos entendimentos em direção da responsabilidade objetiva, todavia, há os que se posicionam pela responsabilização subjetiva, do tipo por substituição ou subsidiária.
Portanto, a classificação mais assertiva acerca da referida responsabilidade, em consonância com o disposto nos artigos 134 e 135 do CTN, é aquela que dá subsídios para elementos, de modo a se permitir que seja incluso o substituto tributário como sujeito passivo direto da obrigação, classificada como subsidiária, respondendo estes, tão somente pelos atos se omissos no inadimplemento e por aqueles em que tenham atuado diretamente.
Todavia, em determinados casos, a interpretação mais adequada se encontra na responsabilidade solidária, para os sujeitos que praticam os atos ilícitos previstos no artigo 135 do CTN, em consonância com o já exposto, sendo possível aplicar os efeitos da responsabilidade solidária previstos nos art. 124 e 125 de mencionado código6.
No entanto, se mostra mais razoável a tese de que a responsabilidade dos administradores é restrita somente em relação à sua pessoa, tendo em vista, o disposto na norma, ao aduzir que os terceiros são “pessoalmente responsáveis”, denotando-se, portanto, a hipótese de ocorrência da responsabilidade exclusiva destes quando agem em descompasso com a sociedade.
Certo pois, que o sentido do termo “pessoalmente responsáveis” do art. 135 não pode se diferenciar do termo “a responsabilidade é pessoal”, utilizado no art. 137 do CTN, pois, veja-se que na interpretação do art. 137, inexistem controvérsias acerca da exclusividade da responsabilidade.
O art. 135 do CTN evidencia em sua interpretação que a legislação objetiva atribuir responsabilidade aos administradores de pessoas jurídicas de direito privado, quando estes atuam contrariamente aos interesses da sociedade, e que de tal forma de agir, decorre uma obrigação tributária, culminando na responsabilidade exclusiva do sócio administrador.
Para ocorrência de responsabilização, importa a distinção de que se foi a sociedade ou o seu administrador quem praticou o fato gerador a originar a obrigação tributária, pois o administrador somente será responsabilizado se houver praticado o fato gerador de modo a exceder os seus poderes de administração, o que ensejará a sua responsabilidade exclusiva.
Portanto, o art. 135 somente se aplica na hipótese de a infração à lei societária, contrato social ou estatuto praticado pelo administrador for cometido em desfavor das normas societárias. Na hipótese de não o ser, a responsabilidade tributária será da própria sociedade.
Explica-se: quando o ato do administrador não for contrário as normas da sociedade, ao contrato social ou mesmo ao estatuto, quem está a praticar o ato será a sociedade, e não o sócio, respondendo, neste caso, a pessoa jurídica pelo pagamento do tributo.
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1 Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - (...)
II - (...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial REsp 95.0068408/RS, Relator Min. Demócrito Reinaldo, DJ de 24.06.96, p. 22736.
3 CTN. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
4 CTN. Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade: I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais; II - a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados, salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade quanto aos demais pelo saldo; III - a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais.
5 PAULSEN, Leandro. Direito Tributário. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 8ª edição revista e atualizada. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado e Escola Superior da Magistratura Federal do Rio Grande do Sul, 2006.
6 VILHENA, Daniela. Em junho 1, 2016 por Equipe Âmbito Jurídico https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-tributario/a-responsabilidade-tributaria-dos-socios-a-luz-do-art-135-inciso-iii-do-codigo-tributario-nacional/. Acesso em: 28 ago. 2022.