Sanções premiais e o acordo de não persecução civil

Em qualquer sociedade organizada, normas são fundamentais para viabilizar o convívio em harmonia¹. Sem pautas de conduta definidas, prevaleceriam a desordem e a insegurança.

De um modo geral, cabe ao Estado fiscalizar o cumprimento das normas. E uma de suas ferramentas é a sanção, considerada instrumento de direcionamento social².

A sanção tanto pode ter uma feição negativa (punir os transgressores) como uma conotação positiva (premiar comportamentos). Ou seja, punir é apenas uma forma de disciplinar, mas não a única.

Como assinala Maurício Benevides Filho³, a sanção jurídica é uma reação ou retribuição prevista no ordenamento, que tanto pode ter uma conotação negativa (punir o sujeito que pratica um ato antijurídico) como uma feição positiva (premiar o indivíduo que adota o comportamento esperado).

Em termos simples, é a consequência prevista pelo ordenamento jurídico, “seja ela negativa (repressiva) ou positiva (premial), que será imputada a um determinado sujeito que deixou de observar ou que observa este mesmo ordenamento”.⁴

Neste artigo, examinar-se-á a potencialidade das sanções premiais⁵ previstas no ANPC - Acordo de Não Persecução Civil, no contexto da Lei de Improbidade Administrativa.

Inicialmente, não se pode perder de vista que, no decorrer do tempo, a “técnica punitiva revelou-se muito simplista e inadequada, impondo um recurso cada vez mais frequente à técnica promocional”⁶. Nesse contexto, a lógica premial passou a ser incrementada como forma de induzir os homens a se comportarem de acordo com aquilo que as normas jurídicas buscam encorajar.

Como pontuam Heloisa Carpena e Renata Ortenblad⁷, independentemente dos argumentos dogmáticos e da defesa retórica, “é preciso atentar para dados da realidade e resgatar a função da ordem jurídica, que é a de aperfeiçoar o convívio social, estimulando comportamentos desejáveis e reprimindo os indesejados”.

Nesse compasso, as sanções premiais – que podem conviver pacificamente com as sanções punitivas⁸ – propiciam a criação de um círculo retroalimentante de positividade, funcionando como indutores de comportamentos, o que favorece o cumprimento antecipado de metas e obrigações.

Recentemente, a lei 14.230/21, que alterou a lei 8.429/92 (LIA – Lei da Improbidade Administrativa), revogou o art. 17, § 1º, que havia sido alterado pelo pacote “anticrime”, e incluiu o art. 17-B para prever a possibilidade de o MP, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar o ANPC.

Tal acordo pode ser celebrado “antes da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória” (art. 17-B, § 4º), e deve ser homologado judicialmente.

Registre-se que o ANPC deve observar as “vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso” (art. 17-B, § 2º), podendo, ainda, contemplar mecanismos “de incentivo à denúncia de irregularidades”, além de outras medidas em favor do interesse público e boas práticas administrativas (art. 17-B, § 6º). Trata-se, portanto, de terreno altamente frutífero para as sanções premiais.

Na prática, o ANPC constitui instrumento de autocomposição no âmbito da improbidade administrativa, uma espécie de pactum de não petendo⁹, que, a rigor, engloba questões de direito material (por exemplo, sanções, ressarcimento do dano) e de direito processual (por exemplo, a própria não judicialização). Em tais arranjos, é possível que os envolvidos criem “trocas entre direito material e direito processual, um trade-off entre formalidades processuais e benefícios no campo do direito material”¹⁰.

De acordo com o art. 17-B da LIA, o MP pode celebrar o ANPC, conforme as circunstâncias do caso concreto, que deve prever, no mínimo: I) o integral ressarcimento do dano¹¹; e II) a reversão à pessoa jurídica lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados.

As referidas medidas, que devem integrar obrigatoriamente o ANPC, não possuem natureza sancionatória, mas reparatória.¹² Com efeito, o legislador não exigiu a previsão obrigatória de sanções no acordo, o que abre caminho para o afastamento integral das sanções ou, eventualmente, para definição das sanções que sejam proporcionais no caso concreto.

Respeitado o conteúdo reparatório obrigatório, o órgão ministerial tem discricionariedade para definir o conteúdo do acordo juntamente com o acusado, observando-se o princípio da proporcionalidade e os parâmetros fixados no art. 17-B, § 2º, da LIA, quais sejam: I) a personalidade do agente, II) a natureza, III) as circunstâncias, IV) a gravidade, V) a repercussão social do ato de improbidade e VI) as vantagens, para o interesse público, da rápida solução do caso.

Entendemos que não há obrigatoriedade para oferecimento do ANPC por parte do MP, mas revela-se possível e recomendável que o referido órgão estabeleça, por meio de atos normativos, parâmetros objetivos para propositura dos acordos e seus respectivos conteúdos pelos seus respectivos membros, com o intuito de garantir maior racionalidade e isonomia, sem afastar a discricionariedade inerente à atuação de cada membro do Parquet.¹³

Note-se que, de acordo com o art. 17-B, § 1º, da LIA, a celebração do ANPC depende do preenchimento dos seguintes requisitos cumulativos: I) da oitiva do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação; II) de aprovação, no prazo de até 60 dias, pelo órgão do MP competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação; e III) de homologação judicial, independentemente se o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa.

Na hipótese de descumprimento do ANPC, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de cinco anos, contado do conhecimento pelo MP do efetivo descumprimento (art. 17-B, § 7º, da LIA).

Nesse contexto, ressalvadas as exigências mínimas previstas no art. 17-B, I e II, da LIA, que, como visto, possuem caráter reparatório, existe ampla margem de discricionariedade para os interessados negociarem o conteúdo do acordo, inclusive com a fixação de sanções premiais.

Por meio das sanções premiais estipuladas no ANPC, o que se quer é estimular determinado comportamento não obrigatório (a denúncia de irregularidades, o cumprimento antecipado de obrigações etc.). A mesma lógica, portanto, das sanções premiais legais (o destinatário da norma não é obrigado a praticar a conduta, mas se adotar o comportamento esperado fará jus ao prêmio).

Parece claro que a estipulação de sanções premiais no ANPC pode auxiliar no equacionamento do conflito, com inegáveis benefícios para o interesse público.

Do ponto de vista processual (especialmente em relação aos acordos celebrados no curso da ação e na fase de execução da sentença condenatória), as sanções premiais previstas no ANPC são capazes de valorizar a eficiência processual, a duração razoável do processo, entre outras garantias processuais. Isso porque, os prêmios previstos no ANPC podem acelerar o desfecho da causa, o cumprimento antecipado de obrigações e a própria devolução de valores à pessoa jurídica lesada.

No campo material, o ANPC, além de prever a obrigação de ressarcimento do dano e de devolução da vantagem indevida, pode ser utilizado para institucionalização de “mecanismos e procedimentos internos de integridade, de auditoria e de incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica, se for o caso”, de modo a contribuir para prevenção de futuros atos ilícitos, na forma autorizada pelo art. 17-B, § 6º, da LIA.

Apenas a título de contribuição, cabe imaginar algumas sanções premiais cabíveis no ANPC.

Por exemplo, poderiam os envolvidos estabelecer a previsão de desconto para pagamento à vista ou antecipado do valor avençado, como forma de estimular a efetivação do cumprimento das obrigações financeiras do acordo. A vantagem, nesse caso, seria o recebimento mais célere do valor indicado no acordo para as obrigações financeiras assumidas pelo investigado/demandado, o que justificaria a concessão do desconto.

Outra possibilidade seria a estipulação de obrigações de fazer e da realização de investimentos em substituição do valor da multa, com a fixação de metas e benefícios ao investigado/demandado, caso o adimplemento ocorra antes dos respectivos marcos temporais.

Imagine-se, por exemplo, que, ao invés de impor multa à determinada empresa por violação à legislação ambiental, o ANPC preveja que o montante equivalente seja investido, pela própria empresa (poluidora), na restauração do meio ambiente (compensações ambientais)¹⁴ em diferentes etapas. No acordo, pode-se ajustar que, se o investigado/denunciado realizar sua obrigação antes da meta fixada, terá uma vantagem na próxima fase (por exemplo, mais tempo ou mesmo a redução do montante a investir etc.)

Nessa hipótese específica, o acordo pode satisfazer com maior intensidade o resultado subjacente à própria sanção de improbidade, qual seja, a restauração do dano gerado pela atuação ilícita do acusado da prática do ato de improbidade. Em vez de aplicar a multa e cobrá-la, pela via administrativa e/ou judicial, com a consequente (e potencial) arrecadação e posterior aplicação dos recursos na restauração do bem jurídico lesado, o órgão competente, por meio do ANPC, estabeleceria a obrigação de o agente regulado investir o mesmo montante diretamente na recuperação do dano causado, evitando desperdício de tempo e de recursos públicos, prevendo-se, ainda, benefícios ao investigado/demandando, caso as metas traçadas sejam antecipadas.

Em outro cenário, também é possível prever que, se o pagamento do valor relativo ao ressarcimento ao erário for realizado de forma antecipada ao previsto no ANPC, afastar-se-á determinada sanção prevista no acordo (ex: o pagamento antecipado do montante estipulado para o ressarcimento ao erário poderia justificar exclusão da multa ou da proibição de contratar com o Poder Público).

Enfim, são múltiplas as possibilidades. Não se pretende esgotar as situações, mas apenas pavimentar o terreno para que a lógica premial seja prestigiada no ANPC.

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Rafael Carvalho Rezende Oliveira
Pós-doutor pela Fordham University School of Law (New York). Doutor em Direito pela UVA-RJ. Mestre em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC-RJ. Especialista em Direito do Estado pela UERJ. Professor. Ex-defensor Público Federal. Procurador do Município do Rio de Janeiro. Sócio-fundador do escritório Rafael Oliveira Advogados Associados. Árbitro e consultor jurídico.

Marcelo Mazzola
Sócio do escritório Dannemann Siemsen. Doutor e mestre em Direito Processual pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ). Professor de processo civil da Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ) e coordenador de processo civil da Escola Superior de Advocacia (ESA/RJ). Autor dos livros "Tutela Jurisdicional Colaborativa", prefaciado pelo Ministro Luiz Fux, e "Manual de Mediação e Arbitragem", escrito em coautoria com Humberto Dalla. A obra foi prefaciada pelo Ministro Dias Toffoli e apresentada pelo Ministro Luís Felipe Salomão.