No filme Sully, Tom Hanks interpreta o piloto Chesley Sullenberger, que foi investigado pelo pouso forçado que realizou no rio Hudson, após identificar danos na aeronave durante pleno voo comercial. A tensão gira em torno das dificuldades de se compreender e, eventualmente, responsabilizar os envolvidos em um problema dessa dimensão. O risco à vida dos passageiros (no caso, eram 150) e da própria tripulação trazia também – em um segundo plano, evidentemente – o potencial de sérios prejuízos patrimoniais, seja por eventuais ressarcimentos, multas e outras penalidades pecuniárias, seja pelos graves danos à imagem da companhia aérea.
Certo foi que, após incidentes como esse, muitas questões complexas vêm à tona, como se verificou no julgamento da conduta do piloto Sully.
Mas se já é dificultoso o julgamento das decisões tomadas por pilotos, copilotos, operadores da torre de controle e outros envolvidos, como se avalia a responsabilidade dos administradores das companhias aéreas nessas situações? Se, por um lado, a sua participação não costuma ser direta, como a de muitos técnicos que lidam efetivamente da condução dos voos, é certo, por outro lado, que os atos da administração podem surtir efeitos importantes, especialmente na prevenção dos riscos.
É sobre assunto semelhante que trata importante e recente decisão da corte de Delaware (In re: The Boeing Co. Derivative Litigation), que admitiu o processamento de ação judicial contra membros do conselho de administração (board of directors) da Boeing, na qual os acionistas pleitearam ressarcimento por danos associados à queda de duas aeronaves (737 Max), sob a alegação de falha no monitoramento das atividades da companhia. O juiz de corte de Delaware entendeu que os conselheiros estavam diante de “red flags” sobre os problemas de segurança do 737 Max no primeiro acidente, em outubro de 2018, e que o conselho não atuou para obter maior supervisão sobre qualidade e segurança até que um segundo 737 Max mergulhou em um campo na Etiópia, em março de 2019.
Diversos fatores foram considerados na decisão de acolher o pleito dos acionistas. Um deles foi a constatação de que o conselho de administração não mantinha nenhum comitê especificamente responsável pelo monitoramento da segurança dos aviões. O comitê de auditoria da companhia, embora fosse encarregado de supervisionar riscos, concentrava suas atividades, na prática, apenas em questões financeiras e regulatórias.
Além disso, considerou-se que conselho de administração não discutia regularmente, em suas reuniões, questões relacionadas à segurança dos aviões. Como agravante, o conselho não mantinha nenhum protocolo para a coleta de informações sobre os riscos de potenciais quedas. Não havia, ao que consta, fluxo consistente de informações entre os executivos e o conselho sobre essas questões.
Nesse sentido, uma das possíveis provas contra o conselho de administração consiste em estudos realizados internamente, pela própria companhia, no qual foram registrados defeitos de segurança nas aeronaves. Conforme relatórios, esses defeitos poderiam acarretar problemas “catastróficos”.
A corte de Delaware, com isso, concluiu não haver sistema de controle de riscos satisfatório, que permitisse levar à alta administração da companhia questões graves como essa (as chamadas red flags). Em vista de tais circunstâncias, os administradores da Boeing se propuseram a pagar cerca de U$ 240 milhões para encerrar a ação, que se soma ao comprometimento de destinar até três vagas no conselho a especialistas em segurança. O acordo, se aprovado pela corte de Delaware, envolverá um dos maiores valores já pagos por administradores em uma ação dessa natureza, em que são acusados por não proteger a companhia contra riscos de dano.
Toda essa discussão sobre o alcance do dever de monitoramento dos conselhos de administração, frente aos riscos próprios dos negócios da companhia, não é nova na corte de Delaware. Resgata a doutrina Caremark, referente a julgado de 1996, no qual estabeleceu-se, entre outros, parâmetros para a responsabilização dos conselheiros, nos casos em que sejam constatadas falhas contínuas ou sistemáticas no exercício da supervisão das atividades da companhia.
Entre os casos mais recentes, lembramos também a ação proposta por um acionista da Blue Bell Creameries USA, Inc. (“Blue Bell”) contra os conselheiros da companhia, por não adotarem ou implementarem um sistema de controles e relatórios sobre riscos de segurança alimentar (In Marchand v. Barnhill, No. 533, 2018, 2019 Del. LEXIS 310 - Del. June 18, 2019).
A Blue Bell vendia um produto: sorvete. Entre 2009 e 2014, a companhia recebeu notificações da Food & Drug Administration (“FDA”) e de reguladores estaduais citando violações de segurança alimentar em todas as três plantas. A partir do início de 2015, a administração soube que as amostras de sorvete deram positivo para listeria, bactéria que causa a listeriose. O conselho de administração, contudo, não foi informado sobre tais ocorrências, que não foram incluídas nos relatórios regulares que lhes eram enviados. Os conselheiros somente tiveram conhecimento do problema depois que se iniciou um recall de produtos.
Em termos práticos, a gravidade do problema fez com que a companhia tivesse que retirar totalmente seus produtos de circulação, interromper a produção de sorvetes e demitir mais de um terço de sua força de trabalho. As medidas tomadas, porém, foram consideradas tardias, sendo que três mortes foram atribuídas ao consumo de seus produtos.
No caso Blue Bell, a Suprema Corte de Deleware entendeu que os conselheiros falharam por não terem realizado um esforço de boa-fé para implementar e monitorar os sistemas de supervisão. Observou que, antes do surto de listeria, os conselheiros não formaram nenhum comitê para tratar da segurança alimentar, não instituíram nenhum processo regular para a obtenção de informações sobre os riscos relacionados e práticas de conformidade, e não adotaram nenhum cronograma para acompanhar e avaliar esses mesmos riscos. Ao final, o Tribunal decidiu que um conselho deve envidar esforços “para garantir que seja informado sobre uma questão de conformidade intrinsecamente crítica para as operações comerciais da empresa”.
Esses casos são interessantes para estudar a tendência das cortes de Delaware em relação à responsabilização dos membros de conselho de administração de companhias pelo dever de monitoramento. Mas será que podemos tirar lições destes precedentes para análise de reponsabilidade de conselheiros no Brasil?
A possibilidade de responsabilização dos conselheiros por falhas no monitoramento está prevista, entre outras normas, na lei das sociedades anônimas, que prevê a competência do conselho de administração para fiscalizar a gestão dos diretores, seja examinando os livros e papéis da companhia, seja informando-se sobre os atos praticados (art. 142, III). A Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) já teve a oportunidade de avaliar a responsabilidade dos administradores em alguns julgamentos.
É o caso, por exemplo, da condenação dos conselheiros de administração Sadia, após a constatação de que “o sistema de monitoração e controle de riscos (...), apesar de aparentemente funcional, não cumpriu sua função de proteger a continuidade da companhia” (Processo Administrativo Sancionador CVM 18/08).
Em contrapartida, em outro caso, os conselheiros de administração da Taurus foram absolvidos, sob o reconhecimento de que “o dever de monitoramento não exige que o conselho de administração vigie cada passo dos diretores ou revise todos os seus atos – o que fatalmente levaria a um indesejável engessamento dos negócios sociais” (Processo Administrativo Sancionador CVM 2014/13977).
De fato, por se tratar de avaliação de ato omissivo, a produção de provas nesses casos é geralmente complexa. Além disso, a avaliação da qualidade e eficácia dos sistemas de monitoramento estabelecidos pelo conselho dependerá, necessariamente, das peculiaridades da companhia, dos seus negócios, do seu dia a dia. Em termos jurídicos, acaba-se adentrando nos limites do chamado de direito de confiar, que impera na atividade dos administradores.
Mas, talvez, a parte mais difícil desse tipo de julgamento seja o inevitável viés retrospectivo, que nem sempre permite a adequada noção dos acontecimentos, em todo seu contexto – e, nesse ponto, a história Sully bem demonstra as injustiças que podem advir de julgamentos precipitados de ações ou omissões passadas. É por isso que se mostra imprescindível o estudo aprofundado e sistematizado acerca do dever de monitoramento dos membros de conselho de administração.
O presente artigo não tem como objetivo apresentar conclusões acerca dessa questão. Ao contrário, presta-se a lançar uma provocação sobre a necessidade de trazer para o Brasil o estudo de casos estrangeiros, para que, através de precedentes, possamos entender como seria sua aplicação no Brasil, inclusive, para verificar o real alcance do dever de monitoramentos dos conselheiros de administração.
Material, como visto, já existe. E, com este artigo, espera-se ter apenas plantado a semente para incentivar que o tema seja colocado como foco de estudo por institutos e universidades, principalmente com base na experiência e precedentes de outros países. Os precedentes são públicos e ricos em detalhes, o que certamente propiciará importantes discussões tanto no ambiente acadêmico como prático.