A (im)possibilidade de contratação direta, de advocacia especializada, pela Administração Pública, é assunto bastante controvertido.
Primeiramente porque o Ministério Público, já há algum tempo, vem promovendo ações civis públicas por alegado ato de improbidade administrativa cometido pelos: (i) administradores públicos contratantes de advogados, de forma direta, sem licitação, por necessidade de serviço de natureza singular e notória especialização; e (ii) próprios advogados contratados.
Nada obstante, o Ministério Público igualmente promove ações penais para apuração dos supostos crimes decorrentes dessas contratações diretas (v.g. “Inexigência Indevida de Licitação”), alegando, basicamente, que a contratação ocorreu “fora das hipóteses previstas em lei”, porquanto: (i) as atividades da advocacia pública seriam reservadas aos servidores públicos, não podendo haver contratação de particulares, salvo em casos excepcionais; e (ii) tais contratações excepcionais presumem-se lesivas ao patrimônio público e devem ser sempre precedidas de consulta a vários advogados “especializados”, a fim de se verificar a faixa de preços dos honorários cobrados pelo setor privado, em comparação com o profissional efetivamente contratado, sob pena de nulidade absoluta da contratação.
A despeito do entendimento ministerial, compreende-se que o fato de haver advogados públicos na Administração Pública Contratante não é fator impeditivo de contratação de profissionais privados especializados, uma vez que o requisito para contratação de profissionais especializados por inexigibilidade de licitação está previsto no art. 25, II, c.c. art. 13, caput, da lei 8.666/93, não havendo qualquer vedação à mencionada contratação.
O Supremo Tribunal Federal parece compartilhar do mesmo entendimento acima ventilado (Inq 3074, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 02-10-2014 PUBLIC 03-10-2014):
“O fato de a entidade pública contar com quadro próprio de procuradores não obsta legalmente a contratação de advogado particular para a prestação de serviço específico. É necessário, contudo, que fique configurada a impossibilidade ou relevante inconveniência de que a atribuição seja exercida pela advocacia pública, dada a especificidade e relevância da matéria ou a deficiência da estrutura estatal”
Portanto, dentro dos parâmetros legais e constitucionais, havendo procuradores públicos no órgão público contratante, basta demonstrar a impossibilidade ou relevante inconveniência de que o serviço especializado seja executado pelos procuradores públicos, em razão da especificidade e relevância do assunto e da estrutura da Administração Pública Contratante, para que seja viabilizada a contratação direta dos Advogados Particulares.
O Enunciado 39 do Tribunal de Contas da União é bastante elucidativo sobre os fatores subjetivos que estão envolvidos na contratação do advogado particular especializado, tais como a confiança e qualificação gozada pelo profissional:
“A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da lei 8.666/1993”.
Não se olvida, contudo, que a regra das contratações públicas seja a licitação, bem como haja limites orçamentários para a Administração Pública contratar, o que, por si só, já tende a enfraquecer o instituto, sem embargo da persecução promovida pelo Ministério Público às pessoas envolvidas, nas frentes cível e criminal.
Mais ainda, outro fator que enfraquece a contratação direta de advogados especializados pela Administração Pública é mensurar a qualidade do profissional a ser contratado e pesá-lo, na balança, com o preço cobrado para a realização dos trabalhos. É cediço que a Administração Pública deseja contratar o profissional que melhor possa prestar o serviço, no entanto, os limites orçamentários já mencionados, usualmente, acabam permitindo apenas contratações mais modestas, inviabilizando a aplicação do instituto da contratação direta.
De toda forma, caso seja contratado o advogado particular especializado para prestar serviços à Administração Pública, o Supremo Tribunal Federal já asseverou que o Tribunal de Contas da União, órgão auxiliar de controle externo do Poder Legislativo Federal, não pode determinar ou opinar sobre o preço cobrado (MS 24073, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2002, DJ 31-10-2003 PP-00029 EMENT VOL-02130-02 PP-00379).
Acerca do exposto, a despeito da relevância da apuração de eventuais irregularidades, do imprescindível zêlo pelos cofres públicos e das costumeiras dificuldades de mensuração de qualidade técnica de profissionais da advocacia, a contratação direta, pela Administração Pública, de advogados particulares especializados é prevista em no ordenamento jurídico e, conforme o caso, tem de ser encorajada, a fim de que o interesse público seja sempre atendido e não fique a mercê de eventuais pressões descabidas ou limites financeiros desarrazoados.
São estas algumas breves considerações acerca da (im)possibilidade de contratação direta, de serviços advocacia especializada, pela Administração Pública.