A Constituição Federal de 1988, por meio da alínea "b", inciso II, artigo 10 dos Atos das Disposições Constitucionais, garante à empregada gestante estabilidade provisória ao dispor que "fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto".
No mesmo sentido, visando a proteção da empregada gestante contra demissão arbitrária e sem justa causa, inclusive em contratos de trabalho por prazo determinado, o Tribunal Superior Trabalho instituiu a súmula 2441.
Com isso, com base na disposição constitucional e entendimento sumular ora explanados, infere-se que a empregada gestante goza do direito à estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até 5 (cinco) meses após o parto.
Em decorrência da estabilidade provisória mencionada, a empregada gestante não pode ser demitida sem justa causa no período entre a confirmação da gravidez e os 5 (cinco) meses após o parto. Caso o empregador rescinda o contrato de trabalho, ou a empregada a gestante será reintegrada ou fará jus à indenização substitutiva que constitui a remuneração que faria jus em todo período da estabilidade.
No entanto, ante às alternativas apresentadas, surge-se o seguinte questionamento: na hipótese de a empregada gestante recusar a reintegração, perderia o direito ao recebimento da indenização substitutiva?
Em regra, não!! A oitava turma do Tribunal Superior do Trabalho, no julgamento do RR-10729-13.2017.5.03.0089 condenou o empregador a indenizar gestante dispensada durante a gravidez. Segundo a decisão, a recusa à oferta de reintegração, formulada pela empresa em audiência, não afasta o direito à indenização substitutiva, que deve corresponder a todo o período de estabilidade.
Segundo a relatora, ministra Maria Cristina Peduzzi, a desistência ou a ausência de pedido de reintegração e a recusa à oferta de reintegração em audiência não caracterizam abuso de direito e não afastam o pagamento da indenização relativa ao período estabilitário.
E o TST tem se posicionado, de forma recorrente, no sentido de que a reintegração da empregada grávida pode ser convertida em indenização substitutiva.2
No entanto, no julgamento do ARR-10538-05.2017.5.03.0012, a oitava turma do Tribunal Superior do Trabalho julgou improcedente o pedido de indenização de empregada dispensada grávida após o período de experiência. A decisão teve como fundamento o fato de a empregada ter se recusado injustificadamente, por três vezes, a aceitar a reintegração proposta pela empresa. Cumpre salientar que o julgado foge do padrão da jurisprudência do TST.
Segundo o relator do recurso, ministro Márcio Amaro, a recusa à reintegração não constitui renúncia à estabilidade provisória, porque a norma constitucional se destina à proteção não apenas da empregada gestante, mas também do bebê.
No entanto, o ministro ressaltou que as particularidades do processo afastam a aplicação desse entendimento. Isso porque, após tomar conhecimento da gravidez, a empresa havia promovido ao menos três tentativas de reintegrar a empregada e que não há registro de nenhuma circunstância que tornasse desaconselhável seu retorno ao trabalho. Pelo contrário, restou consignado nos autos que a trabalhadora, injustificadamente, recusou a reintegração.
Em sentido ao contrário à jurisprudência do TST, o TRT da 2ª região negou a indenização substitutiva à empregada, sob o fundamento de que a autora não agiu de boa fé e se recusou a ser reintegrada ao trabalho, alegando incompatibilidade e clima hostil durante o processo de demissão.
De acordo com sentença, "ao descobrir a gravidez, a empregada se utilizou de várias maneiras para não ser reintegrada e receber indenização do período de garantia de emprego sem executar o labor, mesmo tendo a empresa ofertado o emprego e não havendo qualquer situação que impossibilitasse a reintegração (...) Restou evidente que a reclamante não buscava a manutenção do emprego e agiu de maneira que refoge aos ditames da boa-fé".
Desta forma, infere-se que o fato de a empregada gestante se recusar a retornar ao emprego não impede o reconhecimento do direito à indenização substitutiva da reintegração, segundo a jurisprudência dominante do TST. No entanto, se constatado que a empregada gestante age de má-fé ao ser recusar a ser reintegrada ao trabalho, pode perder a o direito à indenização substitutiva.
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1 GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.9.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.9.2012
I - O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, "b" do ADCT ex-OJ 88 da SBDI-1 - DJ 16.4.2004 e republicada DJ 4.5.04)
II - A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea "b", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
2 O TRT registrou que a própria autora requereu a conversão da reintegração em indenização substitutiva. Outrossim, o artigo 496 da CLT, bem como a literalidade do item II da súmula 396 desta Corte Superior, autorizam a conversão do pedido de reintegração em indenização, não importando sequer em julgamento "extra petita" ou "ultra petita", quando feito de ofício pelo magistrado. Não há, portanto, que se falar em nulidade. (TST - Ag-AIRR: 19476220125020463, relator: Maria Helena Mallmann, data de julgamento: 24/6/2020, 2ª turma, data de publicação: DEJT 26/06/2020).
Esta Corte tem se posicionado no sentido de que o fato de a trabalhadora gestante ter se recusado a retornar ao emprego não obsta o reconhecimento de seu direito à indenização substitutiva da reintegração. O pleito pela substituição da garantia constitucional pela reintegração, por parte da empregada gestante, não importa em renúncia à sua estabilidade, prevista no art. 10, inciso II, b, do ADCT, pois a garantia tem, por finalidade principal, a proteção ao direito do nascituro, do qual nem mesmo a gestante pode dispor. Assim, é devida a indenização desde a dispensa até do termino do período de estabilidade, conforme dispõe a Orientação Jurisprudencial 399 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 111424020195030094, relator: Delaide Miranda Arantes, data de julgamento: 4/11/2020, 2ª turma, data de publicação: 6/11/2020)