O IEPREV – Instituto de Estudos e Pesquisas em Direito Previdenciário, em cumprimento às suas finalidades de discussão e difusão científica a respeito desse direito fundamental social, vem a público emitir algumas considerações técnicas a respeito do julgamento do tema 1.031 do STJ.
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A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no dia 9/12/20, por unanimidade, concluiu o julgamento do tema 1.031 (REsp 1.831.371/SP, relator min. Napoleão Nunes Maia Filho). O Acórdão, que foi publicado somente em 1/3/21, traz a seguinte tese:
É admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado.
Esse julgamento seguiu a sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos (art. 1.036 e seguintes, do CPC), portanto é dotado de eficácia vinculante para os demais órgãos jurisdicionais.
O tema 1.031 do STJ trata da possibilidade de aposentadoria especial dos vigilantes, armados ou não.
A controvérsia existe pelo fato de que a lei 9.032/95, revogou a sistemática anterior, estabelecida nos decretos 53.081/64 e 83.080/79, na qual a configuração da especialidade da atividade se dava por presunção legal, bastando a informação sobre a profissão do segurado para lhe assegurar a contagem de tempo diferenciada.
Nesse sentido, era admitido que a atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo, fosse considerada atividade especial, por equiparação à de função de guarda, conforme os anexos dos decretos mencionados e mediante comprovação da exposição aos agentes nocivos.
A partir da vigência da lei 9.032/95, como já se informou, essa sistemática foi alterada, e foi suprimida a possibilidade de reconhecimento de condição especial de trabalho por mera presunção de periculosidade decorrente do enquadramento na categoria profissional do segurado.
Contudo, o próprio acórdão proferido no tema 1.031 do STJ sublinha que a jurisprudência avançou para um estágio em que é admitido compreender que a vedação do reconhecimento por enquadramento legal não impede a comprovação da especialidade por outros meios de prova – consoante os diversos mecanismos probatórios admitidos pela Código de Processo Civil.
Outro aspecto normativo relevante nesta discussão encontra-se no decreto 2.172/97, que deixou de enumerar as atividades dotadas de periculosidade como ensejadoras da aposentadoria especial, passando a listar apenas os agentes considerados nocivos aos trabalhadores (químicos, físicos ou biológicos).
Apesar deste regulamento não trazer qualquer referência a atividades perigosas, o que poderia, em uma primeira leitura, proporcionar o entendimento de que estaria excluída da proteção previdenciária, a aposentadoria especial pela via da periculosidade encontra amparo jurídico no próprio art. 57, da lei 8.213/91, além do respaldo constitucional (art. 201, § 1º, da Constituição da República). Exemplo dessa hipótese diz respeito à possibilidade de configuração da atividade especial em virtude de exposição a eletricidade, conforme Recurso Especial Repetitivo 1.306.113/SC.
Em relação à prova da atividade perigosa, a tese fixada no tema 1.031 indica os seguintes parâmetros: a) a exigência da comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5/3/97; b) necessidade, a partir de 5/3/97, de apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do segurado.
Nesse trecho, percebe-se alguma incerteza em relação à modalidade de prova cabível para a comprovação da atividade perigosa, se apenas a apresentação de laudo técnico ou se qualquer outro meio de prova é igualmente idôneo.
Outro ponto capital na aplicação temporal do conteúdo do tema 1.031 do STJ reside na omissão sobre sua eficácia após a emenda constitucional 103/19, que suprimiu a menção expressa às atividades perigosas no texto constitucional como causa para concessão da aposentadoria especial.
Esse novo arranjo constitucional permite que futura lei complementar discipline a questão e retome o modelo de aposentadoria especial por atividade que enseja risco à integridade física. Porém, tal ajuste normativo ainda não existe e, assim, remanesce uma forte dúvida quanto à continuidade desse tipo de aposentadoria especial após a vigência da emenda constitucional 103/19.
Por isso, cogita-se que sejam opostos embargos de declaração contra o acórdão proferido no tema 1.031 do STJ para solucionar esses pontos indicados.
Por esses argumentos, ao mesmo tempo em que a tese fixada no tema 1.031 do STJ merece elogios também suscita algumas preocupações e dúvidas que devem ser solucionadas pela jurisdição em desdobramentos deste julgamento.