Em Sessão Plenária, o Senado Federal aprovou o PL 4.253/20, que estabelece uma nova Lei geral de licitações e contratos administrativos. Após quase três décadas, a legislação sobre a matéria sofre sua primeira grande inovação e a nova lei irá consolidar os regimes hoje previstos na lei 8.666/93, no pregão e no Regime Diferenciado das Contratações – RDC.
Com a sanção presidencial, a lei nova terá amplo alcance, restrito apenas às Estatais, às PPPs, concessões, serviços de publicidade, que continuarão a observar legislação específica. Será, pois, o diploma a regulamentar uma parcela significativa do mercado de contratações governamentais, no Brasil e, por essa razão, é relevante identificar suas principais inovações.
De início, é clara a preocupação do texto com a eficácia das contratações, hoje sujeitas a um percentual alto de inexecução – total ou parcial. Muitos dos pontos novos têm foco no planejamento e na provisão de instrumentos de saneamento de falhas, que permitam à Administração contornar eventuais problemas evidenciados durante a execução do contrato.
No primeiro caso, há maior cuidado com a etapa de decisão e fundamentação da contratação, estabelecidos documentos e procedimentos obrigatórios que orientam a atuação da Administração. Os elementos do anteprojeto, projeto básico, projeto executivo e termo de referência são mais bem delineados, de modo a antecipar a análise e elaboração de elementos essenciais da contratação.
No segundo, há uma ampla revisão da alocação de riscos hoje praticada no regime geral. Incorpora-se a matriz de riscos como uma cláusula contratual, responsável por prever e alocar os eventos supervenientes que possam comprometer a execução contratual. A divisão dos riscos será, a partir de agora, elemento definidor do equilíbrio econômico-financeiro e, com isso, permitir que os riscos sejam mais bem mitigados pelo contrato e na sua gestão.
A preocupação com o sucesso das contratações influencia, também, a revisão dos seguros garantia de execução. Aproximando-o da performance bond, comum no exterior e em grandes obras privadas, o texto prevê o aumento do percentual garantido e a possibilidade de a seguradora assumir a execução na hipótese de inadimplemento do contratado original. Reservada às obras de grande vulto (conceito incorporado ao texto legal), essa previsão confere conforto adicional à Administração, que poderá encaminhar de modo mais célere e eficiente eventual descumprimento, sem prejudicar a conclusão do contrato.
O texto se apropria de inovações trazidas em leis mais recentes e setoriais. É o que ocorre com o regime da contratação integrada, que une o projeto e a obra num mesmo contrato, diminuindo os riscos e custos de transação. Da mesma forma com o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), já utilizado nas concessões, que permite à Administração contar com o conhecimento do particular na realização dos estudos necessários à contratação, suprindo deficiências de pessoal e de recursos. De matiz europeia e com o mesmo objetivo, o diálogo competitivo foi incorporado à legislação nacional e permite um processo de construção transparente dos elementos de contratações complexas.
A transparência é outro tema recorrente, a começar pela criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), repositório das informações de licitações e contratos de todos os entes federativos, não apenas da União. A utilização de sistemas de informática é, aliás, estimulada pelo texto, de modo a conferir maior eficiência na condução das licitações.
Além da ampliação da contratação integrada e da semi-integrada, previstas no RDC e na Lei das Estatais, a futura lei contempla modalidades novas de contratos e que tendem a ampliar o leque de soluções para as necessidades da Administração. O contrato de eficiência passa a contar com regulamentação mais detalhada e permite que a remuneração do contratado esteja diretamente atrelada aos benefícios trazidos para a Administração. O contrato de fornecimento e prestação associada, por sua vez, possibilita que o fornecedor do bem ou executor da obra assuma, também, tarefas relacionadas à manutenção e operação, numa espécie de mini concessão. Há, enfim, menção a contratos de sistemas estruturantes de tecnologia, cuja previsão se limita a permitir prazo maior de execução, consentâneo com as necessidades de objetos dessa natureza.
Em termos de controle, a lei proposta endurece os crimes relacionados à licitação por meio de alteração no Código Penal – aqui, importa mencionar que essa previsão alcança todas as licitações, não apenas aquelas sujeitas ao novo regime geral. Também é relevante a previsão que criminaliza omissões nos projetos de engenharia entregues à Administração, o que deve trazer consequências para o setor de engenharia consultiva. Há, também, a positivação dos conceitos de sobrepreço e superfaturamento, em linha com a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU).
De modo geral, enfim, a futura lei tem mais méritos do que críticas – ainda que essas existam e sejam relevantes. Ao consolidar inovações trazidas desde a edição da lei 8.666/93, incorporando tantas outras, o diploma aprovado pelo Congresso consegue prover um regramento mais atual, saneando alguns pontos críticos do regime atual. Poderia ir além? Sem dúvida. Mas é inegável que se alcança uma perspectiva de melhoria na legislação vigente.