Nos últimos anos, as formas consensuais de resolução de persecuções criminais ganharam espaço no ideário brasileiro. A pormenorização do instituto da colaboração premiada por meio da lei 12.850/2013 permitiu a sua difusão investigações afora, com intuito voltado à obtenção de provas novas para a acusação e resolução de questões criminais que versem sobre organizações criminosas.
Apesar de sua popularidade no seio popular, outras formas de resolução consensual de persecuções penais estão mais assentadas no ordenamento jurídico brasileiro. Sem o desiderato de produção de provas, mas apenas o de mitigar o assoberbamento do Poder Judiciário com apurações de menor relevância, a Lei de Juizados Especiais de 1995 passou a disciplinar a transação penal, cabível quando o delito prever aplicação de, no máximo, dois anos de privação de liberdade, e o sursis processual, aplicável sempre que a "pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano".
Embora esses institutos estejam cada vez mais sedimentados, a preocupação com a morosidade do Poder Judiciário na apreciação de persecuções penais tem aumentado de forma acintosa. Foi nesse contexto que, em fevereiro de 2019, o ex-ministro da Justiça e Segurança Pública Sergio Moro apresentou anteprojeto de lei denominado "anticrime", indicando diversas propostas de alteração de leis penais, processuais penais e de execução penal, com o alegado intuito de promover maior efetividade ao sistema de Justiça penal, além de recrudescer o combate à criminalidade organizada, aos delitos violentos e à corrupção.
Entre outras propostas, as "inovações" relacionadas à introdução de uma espécie de plea bargain no Brasil ganharam enorme repercussão midiática e fomentaram o debate sobre o assunto. Nesse contexto, o projeto enviado ao Congresso passava a disciplinar o acordo de não persecução penal ("ANPP"), cuja previsão estava no novo artigo 28-A do CPP.
No texto encaminhado ao presidente da República (EM 00014/2019 MJSP) juntamente com a proposta "anticrime", o então ministro destacou que o artigo 28-A "estende a possibilidade de acordo quando o acusado confessa o crime de pena máxima inferior a quatro anos, praticado sem violência ou grave ameaça" e "descongestiona os serviços judiciários, deixando ao Juízo tempo para os crimes mais graves"1.
Como se vê, a redução de processos criminais levados a julgamento é o argumento central para implantação em nosso sistema do mencionado mecanismo de solução consensual dos casos penais.
Ocorre que uma análise detalhada da proposta "anticrime" sobre o assunto é suficiente para a constatação de que a sugestão de redação do artigo 28-A e parágrafos era demasiadamente restritiva, o que acabava por inviabilizar o objetivo proclamado pelo então ministro Sergio Moro.
O ANPP previsto no artigo 28-A do projeto "anticrime" somente viabilizaria o acordo quando houvesse imputação de infração penal com "pena máxima não superior a quatro anos". O § 1º do referido artigo dispôs que, para aferição da pena máxima cominada ao delito, "serão consideradas as causas de aumento e de diminuição aplicáveis ao caso concreto".
O que se percebe é que essa regulamentação não parece se preocupar diretamente com o assoberbamento de processos no sistema judiciário. A redação do caput do artigo 28-A praticamente impossibilitava que os acusados/investigados pelas práticas dos delitos mais recorrentes no Brasil celebrassem um acordo dessa natureza2.
Segundo o Banco Nacional de Monitoramento de Prisões publicado pelo Conselho Nacional de Justiça em agosto de 20183, os principais tipos penais mais recorrentes imputados às pessoas privadas de liberdade são roubo (27,58%), tráfico de drogas (24,74%), homicídio (11,27%), furto (8,63%) e posse, porte, disparo e comércio de arma de fogo ilegal (4,88%). Esses crimes perfazem 77,10% dos delitos imputados à massa carcerária.
Em razão da previsão no projeto de que o delito tenha que ser praticado "sem violência ou grave ameaça", os investigados acusados de roubo ou de homicídio já estão sumariamente afastados do ANPP. Mesmo que não houvesse essa vedação, as penas desses delitos não se enquadrariam no requisito de pena máxima inferior ou igual a quatro anos.
Por sua vez, o segundo delito com maior número de casos entre os custodiados – tráfico de drogas – igualmente está fora das hipóteses do ANPP, haja vista que a pena máxima do artigo 33 da lei 11.343/2006 é de 15 (quinze) anos. De igual forma, a hipótese privilegiada (art. 33, § 4º, da lei 11.343/06) estaria afastada do acordo, eis que, mesmo se considerada a fração máxima de diminuição de pena, a saber, 2/3, a pena máxima ainda seria superior a 4 (quatro) anos.
Com relação ao furto, somente seria possível firmar a avença em sua modalidade simples, desde que a conduta não fosse praticada durante o repouso noturno, o que elevaria a pena máxima de 4 (quatro) anos em 1/3, nos termos do artigo 155, § 1º, do CP. A modalidade qualificada é afastada pelo disposto nos §§ 4º e seguintes do artigo 155 do Código Penal, cujas penas máximas são superiores a 4 (quatro) anos.
Acerca dos tipos de posse, porte, disparo e comércio de arma de fogo ilegal, previstos na lei 10.826/2003, o ANPP apenas seria cabível e não encontraria a concorrência da suspensão condicional do processo para os crimes previstos nos artigos 14 (porte ilegal de arma de fogo de uso permitido) e 15 (disparo de arma de fogo), cujas penas são de reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
Como se vê, a aplicabilidade do ANPP para todos esses delitos que abarcam a esmagadora maioria das imputações em desfavor das pessoas privadas de liberdade é ínfima e certamente não tem potencial de reduzir consideravelmente o acervo do Poder Judiciário, diferentemente do mencionado pelo então Ministro da Justiça e Segurança Pública em sua manifestação.
Essa conclusão é corroborada por alguns dados recentemente divulgados pela Procuradoria-Geral da República. Foi publicado que, da entrada em vigor da lei "anticrime" até março de 2020, foram firmados 1.043 acordos e, se considerado o termo inicial como maio de 2018, quando o ANPP era regulamentado por meio de Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), são 2.230 acordos pactuados por Procuradores da República4.
Detalhando esses números, a Câmara Criminal do MPF apontou que os acordos firmados se referem, em sua maioria, a crimes de contrabando (498), de estelionato majorado (376), de uso de documento falso (238) e de moeda falsa (142). A partir desse prisma, percebe-se que a redação proposta pelo ex-ministro Sergio Moro impossibilitaria todas essas avenças, eis que a pena máxima cominada a cada um desses delitos é superior a 4 (quatro) anos.
Como se vê, muito embora tenha sido veiculado que o acordo de não persecução penal do projeto "anticrime" viabilizaria uma diminuição dos processos levados a julgamento no sistema judiciário, a análise da proposta demonstra que referido instituto seria inócuo para esse propósito.
Sem embargo disso, a proposição que foi efetivamente aprovada pelo Congresso Nacional veiculou substantivos avanços no instituto despenalizador. Em primeiro lugar, a ampliação do parâmetro de aplicação do instituto para incluir as infrações com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o que abarca um rol consideravelmente maior de crimes, inclusive todas as modalidades de furto e o tráfico privilegiado, sem prejuízo de outros tantos tipos penais anteriormente mencionados que são recorrentes na prática judiciária.
Ademais, a lei 13.964/2019 alterou as hipóteses restritivas de seu cabimento. Além dos delitos que envolvam violência ou grave ameaça, consta do rol de restrições os delitos "praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino" – ou seja, especificamente no que atine aos delitos tradicionalmente voltados à proteção da mulher, houve uma ampliação da vedação à utilização do ANPP.
Bem verdade que a lei 13.964/2019 possui outras vedações para aplicação do ANPP, a saber, (i) o agente ter usufruído de instituto despenalizador nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, (ii) ser cabível outro instituto despenalizador em seu favor e (iii) o investigado ser reincidente ou "se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas". De se notar, por oportuno, que referidas casuísticas já estavam abrangidas pela proposta do Projeto Anticrime elaborada pelo então Ministério da Justiça e Segurança Pública, tendo o Congresso Nacional se limitado a aprimorar as redações neste particular.
Outro avanço empreendido pelo Congresso Nacional reside na possibilidade de, no caso de recusa do Ministério Público em propor o ANPP, o investigado apresentar requerimento para revisão da chefia do órgão ministerial, na forma do artigo 28 do CPP. Para além de conferir maior dialética ao processo penal, a implementação dessa medida reduz a discricionariedade ministerial, que vem sendo objeto de críticas no âmbito da celebração dos acordos de colaboração premiada.
Diante disso, constata-se que, especificamente quanto ao ANPP, o Congresso Nacional se preocupou em criar um instituto que efetivamente tenha o condão de reduzir a carga de assoberbamento do Poder Judiciário e de mitigar as facetas antidemocráticas do projeto inicial.
Sem embargo desses claros avanços, a redação aprovada do ANPP não está imune a críticas. Embora seja denominado de acordo de "não persecução penal" – o qual não acarretará a anotação de qualquer registro na certidão de antecedentes do investigado, em virtude da abdicação do Estado em iniciar uma persecução penal –, a lei anticrime estipula que a contrapartida prestada pelo investigado para encerrar a celeuma jurídica será objeto de "execução perante o juízo de execução penal". Evidente, portanto, a contradição entre o objetivo do instituto e a forma de supervisão do Estado a respeito da contrapartida a ser apresentada pelo investigado, a qual, por óbvio, não se enquadra como uma pena.
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1 BRASIL. Câmara dos Deputados (2019) Projeto de Lei. Acesso em: 10 de março de 2020
2 Esse apontamento leva em consideração pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Justiça a partir das pessoas privadas de liberdade. Não se desconhece que há casos nos quais não há condenação à pena privativa de liberdade. Contudo, os números em questão aqui são suficientes para as conclusões apresentadas.
3 BRASIL. Conselho Nacional de Justiça (2018). Cadastro Nacional de presos. Acesso em: 10 de março de 2020.
4 Disponível aqui: Acessado em 18 de maio de 2020.
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*Álvaro Guilherme de Oliveira Chaves é advogado do Almeida Castro Advogados, coordenador-adjunto do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCrim) no Distrito Federal, mestrando em Direito, Estado e Constituição pela Universidade Brasília (UnB), cursa MBA em Compliance e Governança pela UnB, especialista em Direito Penal e Processual Penal pelo IDP.
*Felipe Fernandes de Carvalho é sócio do Mudrovitsch Advogados, professor de Direito Penal da pós-graduação do IDP, mestre em Direito Penal pela USP e especialista em corrupção e crime organizado pela Universidade de Salamanca.