O uso desvirtuado da ação de responsabilidade prevista no art. 246 da lei 6.404/76 e seus reflexos negativos nos acordos de leniência

1. Acordo de leniência: Contexto e benefícios

O acordo de leniência, previsto no ordenamento jurídico brasileiro no art. 16 da lei 12.846/13 (lei anticorrupção), representa um importante instrumento para o combate à corrupção e para a promoção da integridade empresarial.

Trata-se de ato administrativo negocial impondo compromissos e obrigações às empresas que, espontaneamente, buscam o Poder Público visando cessar condutas lesivas contra a Administração Pública, com abrandamento de sanções, objetivando, ao final, a continuidade e manutenção da atividade empresarial observando princípios éticos e de integridade. A propósito:

"A palavra "leniência" deriva do latim (lenitate) e significa brandura, suavidade, mansidão.

O sentido do instituto do acordo de leniência é impor compromisso e responsabilidade às pessoas jurídicas que voluntariamente se propõem a romper com o envolvimento com a prática ilícita e adotar medidas para manter suas atividades de forma ética e sustentável, em cumprimento à sua função social.

Em troca desse compromisso, somado à efetiva colaboração que resulte na identificação dos demais envolvidos na infração e na obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração, a pessoa jurídica é beneficiada com o abrandamento de sanções. (SANTOS, Kleber Bispo dos. Acordo de Leniência na Lei de Improbidade Administrativa e na Lei Anticorrupção. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2018. p. 85)" (Disponível em https://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr5/publicacoes/guia-pratico-acordo-leniencia/. Acesso em 31/01/2025).

Por meio desse mecanismo, empresas que tenham se envolvido em atos ilícitos contra a administração pública podem confessar sua participação, colaborar com as investigações e se comprometer a reparar eventuais danos causados. Em contrapartida, a empresa pode obter benefícios, como a redução de multas e a isenção e/ou atenuação de outras sanções, como a suspensão do direito de licitar e contratar com o Poder Público.

Ao optarem pela colaboração com autoridades por meio do acordo de leniência, além da significativa redução das penalidades impostas, as empresas podem preservar sua capacidade operacional e a manutenção de sua atividade produtiva.

A cooperação ativa com as investigações, o compartilhamento de informações relevantes para a apuração dos fatos e a identificação de eventuais indivíduos envolvidos em condutas irregulares não apenas demonstra um compromisso com os mecanismos de integridade corporativa, mas também permite a manutenção de empregos, a continuidade de suas operações e o recolhimento de tributos aos cofres públicos, gerando bem-estar social.

Os benefícios do acordo de leniência se estendem, portanto, para além da esfera empresarial. Para o governo, o acordo facilita a apuração de ilícitos, a responsabilização dos envolvidos e a recuperação de eventuais ativos desviados. Para a sociedade, o acordo de leniência contribui para a punição da corrupção, a promoção da justiça e o fortalecimento da confiança nas instituições, garantindo a manutenção da atividade empresarial e os benefícios à sociedade. 

Além disso, quando um acordo de leniência firmado é bem-sucedido, há um notável potencial de se gerar um efeito cascata no ambiente empresarial. Afinal, quando uma empresa obtém benefícios significativos, isso funciona como um importante sinalizador para o mercado, incentivando outras organizações que também estejam envolvidas em práticas ilícitas a buscarem a autorregularização de sua conduta mediante a celebração de acordos similares. Essa reação em cadeia potencializa a efetividade dos mecanismos de combate à corrupção e fortalece a política de conformidade no ambiente corporativo nacional.

A garantia de que os benefícios de um acordo serão de fato experimentados pelas empresas e produzirão os efeitos pretendidos no âmbito fático é essencial para a existência e eficiência de um programa de leniência bem estruturado no ordenamento jurídico. Nesse sentido, a conclusão de Tamasauskas:

Um programa de leniência necessita de incentivos para atrair candidatos. Esses incentivos devem ser claros e assegurar os benefícios tal qual pactuados. [...] O desafio ao programa brasileiro de leniência anticorrupção reside menos no conjunto de incentivos, e mais na garantia da entrega dos benefícios pactuados.¹

Contudo, infelizmente a história recente evidenciou que a introdução do instituto do acordo de leniência no ordenamento jurídico brasileiro foi marcada por diversas disfuncionalidades, com consequências desastrosas para o estado democrático de direito.

Essas disfuncionalidades tiveram contribuição fundamental, senão determinante, do que hoje ficou conhecido como "lavajatismo jurídico". Seguindo modus operandi lavajatista, agentes públicos e privados passaram a utilizar a agenda de combate à corrupção para promover interesses ocultos e particulares, absolutamente dissonantes do interesse público tutelado pela lei 12.846/13. 

Na mesma forma e com os mesmos métodos de tantos "Dallagnols" e "Moros" que o lavajatismo produziu, litigantes profissionais também viram na Operação Lava-Jato uma oportunidade singular para promoção de seus interesses particulares, por meio da aplicação distorcida do art. 246 da lei 6.404/76 ("Lei das Sociedades por Ações" ou "Lei das SA").

A forma de atuação é a mesma e, por vezes, até os litigantes profissionais são os mesmos para diferentes companhias, e o método consiste no seguinte: i) após a divulgação da celebração de acordos de leniência por companhias abertas, litigantes correm no mercado de valores mobiliários e adquirirem participações societárias ínfimas das referidas companhias; ii) sem pedir a convocação prévia de assembleia de acionistas, que é uma condição sine qua non para o manejo da ação judicial prevista no art. 246 da lei das SA como decidido recentemente pelo STJ², ajuízam ações contra acionistas controladores, porém como substitutos processuais das companhias que firmaram acordos de leniência, pedindo a restituição integral em benefício destas dos valores pactuados nos acordos celebrados a título de pretensa indenização.

Amparados no prestígio que a Operação Lava Jato tinha até o momento e sob um verniz de pretensa defesa do mercado de capitais, os reais objetivos desses litigantes profissionais/acionistas minoritários parecem ser outros e nada nobres: distorcer o sentido e finalidade de acordos de leniência para fins de especulação financeira no âmbito do Judiciário.

Ao adquirirem participações ínfimas em companhias abertas, com dispêndio de quantias irrisórias, tais litigantes profissionais/acionistas minoritários passam a empreender uma verdadeira estratégia de achaque por meio das referidas ações judiciais, que objetivam única e exclusivamente a obtenção do prêmio constante do §2º do aludido art. 246 da lei das SA e de honorários sucumbenciais bilionários. Típicas strike suits. 

A própria natureza predatória desse tipo de demanda já seria suficiente para repeli-las com vigor, mas o risco desse tipo ação judicial vai além e pode ter repercussões para o próprio ecossistema de combate à corrupção, ao distorcer e subverter acordos de leniência para os fins não previstos e, pior, absolutamente incompatíveis com as prescrições previstas na lei 12.846/13, colocando em risco a segurança jurídica e desincentivando a celebração dos referidos acordos.

2. A ação de responsabilidade do art. 246 da lei 6.404/76: Previsão legal, distorções e abusos

O art. 246 da lei 6.404/76 confere ao acionista minoritário a legitimidade para ajuizar ação de responsabilidade contra a controladora da companhia, em nome próprio, mas em benefício da companhia, visando à reparação de danos causados por atos de abuso de poder da controladora. Esse dispositivo legal, em sua essência, buscaria proteger os interesses da companhia e dos acionistas minoritários, garantindo que eventuais prejuízos causados pelos atos abusivos sejam devidamente reparados. 

O referido dispositivo prevê que a sociedade controladora será obrigada a reparar os danos causados à companhia por atos praticados em desacordo com os arts. 116 e 117 da mesma lei. Veja-se a redação: 

Art. 246. A sociedade controladora será obrigada a reparar os danos que causar à companhia por atos praticados com infração ao disposto nos artigos 116 e 117.

§ 1º A ação para haver reparação cabe:

a) a acionistas que representem 5% (cinco por cento) ou mais do capital social;

b) a qualquer acionista, desde que preste caução pelas custas e honorários de advogado devidos no caso de vir a ação ser julgada improcedente.

§ 2º A sociedade controladora, se condenada, além de reparar o dano e arcar com as custas, pagará honorários de advogado de 20% (vinte por cento) e prêmio de 5% (cinco por cento) ao autor da ação, calculados sobre o valor da indenização.

Caso haja condenação, além da reparação dos eventuais danos, a controladora fica obrigada a custear honorários advocatícios de 20% e prêmio de 5% destinado ao autor da ação, calculados sobre o efetivo valor da indenização.

Contudo, a ação de responsabilidade prevista no art. 246 da lei das SA tem sido utilizada de forma distorcida por alguns acionistas minoritários, que na celebração de acordos de leniência por empresas vislumbram uma oportunidade de obter vantagens financeiras indevidas. 

Esses acionistas, muitas vezes, se utilizam da ação judicial como um instrumento para pressionar as empresas e obter acordos financeiros vantajosos, desvirtuando a finalidade da ação e comprometendo a efetividade e segurança jurídica do instituto do acordo de leniência.

O referido fenômeno, mais comum no Direito Norte-Americano, é conhecido como strike suit, definido como um processo judicial ajuizado pelo acionista minoritário com o objetivo de atribuir responsabilidade civil contra o administrador ou controlador, muitas vezes sem fundamentos plausíveis, apenas para coagi-lo à celebração de um acordo e/ou para obter vantagens econômicas. Muitas vezes, inclusive, as ações da companhia são compradas pelo acionista minoritário em quantidade irrisória e justamente com a finalidade de promover um strike suit.

Trata-se de um verdadeiro desvirtuamento da própria estrutura de um acordo de leniência em si. Afinal, quando as autoridades negociam o ajuste, quem confessa os atos praticados é o signatário do termo, não o seu controlador ou um terceiro.

Aceitar esse tipo de distorção, atribuindo à controladora a responsabilidade pelo pagamento de indenização por obrigações que foram assumidas pelo signatário do acordo de leniência, é transferir a um terceiro a punição pelos ilícitos que não praticou, tratando-se de evidente violação ao princípio da intranscendência da pena, previsto no art. 5º, inciso XLV, da CF/88, que determina que a pena não poderá ultrapassar a pessoa do condenado.

No Brasil, exemplos emblemáticos deste desvirtuamento de finalidade são as demandas em tribunal arbitral ajuizadas contra os controladores da JBS³, da CCR S.A.⁴ e da Petrobras⁵, além do processo judicial ajuizado contra a Braskem S/A⁶. 

Nesses casos, acionistas minoritários, visando a possibilidade de receber o prêmio de 5% previsto no art. 246, § 2º, da lei das SA, buscaram a atribuição de responsabilidade contra as controladoras de empresas signatárias de acordos de leniência com autoridades, alegando que tal fato teria causado prejuízos à companhia e configuraria abuso de controle. 

Para se ter uma noção mais exata da relevância econômica do tema, em um dos casos busca-se uma indenização em valor superior a 3,6 bilhões de reais. Com isso, entre honorários de sucumbência e prêmio, os valores ultrapassariam a marca de 900 milhões de reais.

A análise dos casos revela indícios de que o objetivo principal dos acionistas minoritários não era a proteção dos interesses da companhia, mas, na verdade, a oportunista obtenção de vantagens financeiras pessoais, com recebimento de prêmio e honorários advocatícios vultosos.

Em casos como esses, a controladora, única e exclusivamente por conta de interesses privados de acionistas minoritários, que almejam com esse tipo de demanda nada além do que o prêmio previsto no art. 246, § 2º, da lei das SA, se vê numa situação de risco de ser condenada a pagar infundadas indenizações milionárias a minoritários que não foram nem sequer direta ou indiretamente lesados em sua participação na companhia, o que viola frontalmente a natureza dos acordos de leniência. Isto porque o pressuposto do acordo de leniência é anterior prática de atos ilícitos pela signatária, que lhe gerou benefícios econômicos relevantes, sendo que o acordo tem natureza essencialmente transacional.

Em realidade, o acordo de leniência, ao ser celebrado por uma empresa, submete a signatária a um processo de reparação dos danos causados por atos ilícitos previamente praticados. Nesse contexto, a empresa não experimenta um prejuízo ou dano propriamente dito, mas sim se compromete a efetuar a devolução essencialmente de eventuais valores auferidos de forma ilícita, restaurando o equilíbrio e a legalidade, não havendo que se falar em dano causado à sociedade signatária do acordo pois pressupõe um benefício ilícito anterior, inexistindo, assim e em consequência, a responsabilidade de indenização da controladora.

Dessa forma, a empresa não é considerada vítima de seus próprios atos ilícitos, o que afasta a necessidade de ressarcimento de supostos danos. A celebração do acordo visa, portanto, à regularização da situação e à prevenção de futuros ilícitos, sem que isso implique em um prejuízo indenizável pela controladora à signatária e/ou aos seus acionistas, pois, ao final, a signatária auferiu benefícios financeiros por atos ilícitos praticados antes da celebração do acordo de leniência, não havendo que se falar em dano.

3. Consequências e reflexões

O uso abusivo e desvirtuado da ação de responsabilidade por parte de acionistas minoritários motivados pela busca do prêmio de 5% e honorários advocatícios de 20% gera uma série de consequências negativas para o ambiente empresarial e para o sistema de combate à corrupção. 

Em primeiro lugar, desestimula empresas a celebrarem acordos de leniência, temendo que a colaboração com as autoridades possa resultar em ações judiciais infundadas, oportunistas e extremamente onerosas, capazes até mesmo de comprometer injustificadamente a continuidade das atividades empresariais.

Em segundo lugar, compromete a própria efetividade do acordo de leniência como instrumento de combate à corrupção, na medida em que desvia o foco da reparação dos danos causados para a busca de vantagens financeiras individuais.

De fato, questionamentos judiciais direta ou indiretamente decorrentes da formalização de acordos de leniência afastam eventuais candidatos a aderirem ao programa de leniência, deixando de confessar infrações e de colaborar com importantes investigações:

Parece não haver dúvida de que há uma relação de proporção inversa entre o interesse de particulares aderirem ao programa de leniência e o risco de questionamento judicial dos termos do acordo. Tanto maior será o interesse em confessar infrações e colaborar com as investigações quanto menor seja o risco de que terceiros ou o próprio ente celebrante se disponham a questionar judicialmente o acordo.⁷

No direito comparado, apesar de prevista a possibilidade de ajuizamento de ações de responsabilidade civil por acionistas minoritários em países como Itália⁸ e França⁹, por exemplo, há uma menor margem de ocorrência de strike suits.

Isso porque, ao se avaliar a legislação dos referidos países, verifica-se a inexistência de prêmio ou outro tipo de vantagem conferida ao autor da ação, que, caso não saia vitorioso da demanda, correrá o risco de ter que arcar com as custas decorrentes do processo. Em contrapartida ao risco substancial de perda da demanda, o acionista minoritário não recebe diretamente qualquer valor por uma eventual vitória na ação ajuizada, sendo que apenas a empresa é reembolsada.¹⁰

No Brasil, diante da inexistência de uma hipótese legislativa de exclusão do prêmio a ser concedido ao autor da ação, é fundamental que o Poder Judiciário esteja atento a essa problemática e adote medidas para coibir o uso abusivo da ação de responsabilidade. A análise criteriosa do contexto da ação, como a intenção do autor, a colaboração do réu com investigações por meio da adesão a programas de leniência e a proporcionalidade entre o prejuízo alegado e o valor da causa, é essencial para identificar e coibir strike suits, além da prova cristalina do suposto abuso de controle.

Além disso, é necessário que se promova uma reflexão sobre a previsão legal do prêmio de 5% para o autor da ação e honorários advocatícios de 20%, avaliando a pertinência de eventual alteração legislativa, coibindo o ajuizamento de ações judiciais motivadas por interesses escusos, que desestimulam empresas a aderirem a programas de leniência em razão dos riscos identificados.

Posto isso, conclui-se que são notórios os inúmeros benefícios trazidos para a empresa, para o governo e para a sociedade em geral com a celebração dos acordos de leniência, de modo que a aplicação desvirtuada do art. 246 da lei 6.404/76 não pode desincentivar a celebração dos acordos de leniência, tampouco colocar em risco a segurança jurídica de tão importante instituto do sistema nacional de combate à corrupção.

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1 TAMASAUSKAS, Igor Sant'Anna. Acordo de leniência anticorrupção: uma análise sob o enfoque da teoria de redes. 265 p. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020. p.85

2 Conflito de Competência nº 185.702/DF. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?termo=CC+185702&aplicacao=processos.ea&tipoPesquisa=tipoPesquisaGenerica&chkordem=DESC&chkMorto=MORTO. Acesso em: 03 abr. 2025.

3 Disponível em: https://www.infomoney.com.br/mercados/minoritarios-criticam-termos-do-acordo-para-encerrar-arbitragem-entre-jbs-jbss3-e-jf/. Acesso em: 18 mar. 2025.

4 Disponível em: https://veja.abril.com.br/coluna/radar-economico/delacao-da-ccr-minoritario-tenta-bloquear-dividendos-dos-controladores. Acesso em: 18 mar. 2025.

5 Disponível em: https://www.gov.br/agu/pt-br/comunicacao/noticias/justica-isenta-uniao-de-participar-de-arbitragem-por-supostos-prejuizos-a-petrobras. Acesso em: 18 mar. 2025.

6 Disponível em: https://esaj.tjsp.jus.br/cposg/show.do?processo.codigo=RI008ALMH0000. Acesso em: 18 mar. 2025.

7 ANDRADE FILHO, João Pereira de. Leniência, transparência e segurança jurídica: a vinculação ao acordo de leniência dos atores estatais colegitimados. Parahyba Judiciária, João Pessoa, v. 11, n. 11, p. 280, ago. 2018 apud. TAMASAUSKAS, Igor Sant'Anna. Acordo de leniência anticorrupção: uma análise sob o enfoque da teoria de redes. 265 p. Tese de Doutorado. Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2020. p.85

8 VENTORUZZO, Marco. Experiments in Comparative Corporate Law: The Recent Italian Reform and the Dubious Virtues of a Market for Rules in the Absence of Effective Regulatory Competition. European Company and Financial Law Review Vol. 2, No. 2. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=556601 Acesso em 19 fev. 2025.

9 SIEMS, Mathias. Private Enforcement of Director's Duties: Derivative Actions as a Global Phenomenon. p. 9. In. WRBKA, Stefan. VAN UYTSEL, Steven, e SIEMS, Mathias (eds.). Collective Actions: Enhancing Access to Justice and Reconciling Mutilayer Interests? Cambridge University Press. Cambridge: 2012. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=1699353. Acesso em 19 fev. 2025.

10 Art. 2393-bis do Código Civil Italiano. VENTORUZZO, Marco. Experiments in Comparative Corporate Law: The Recent Italian Reform and the Dubious Virtues of a Market for Rules in the Absence of Effective Regulatory Competition. European Company and Financial Law Review Vol. 2, No. 2. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=556601 Acesso em 19 fev. 2025 e GRELON, Bernard. Shareholders' Lawsuits Against the Management of a Company and its Shareholders under French Law. European Company and Financial Law Review. 2009. pp. 212-213. Disponível em: https://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/ecomflr6&div=16&id=&page= Acesso em 26 de novembro de 2019.