O presente ensaio tem por escopo elaborar análise sobre a consonância constitucional de decisões do Poder Judiciário que consistam em promover a anulação ou cassação jurídica de atos do Poder Executivo (seja o Federal, estadual ou municipal) de nomeação para quadros de seus respectivos Ministérios de Estado ou Secretarias, conforme o caso, bem como de funções de comando de órgãos da Administração Direta do Poder Executivo de todas esferas governamentais.
Muito embora se tenha por ponto de partida notório caso recente de suspensão liminar de eficácia de nomeação de Diretor-Geral da Polícia Federal em sede do Mandado de Segurança Coletivo nº 37.097/DF, por ministro do STF, o estudo aqui não se presta a analisar a existência ou não de ilegalidade ou imoralidade na referida nomeação, mas apenas a legitimidade constitucional do Poder Judiciário em intervir em atos do Poder Executivo dessa espécie, coibindo sua eficácia e promovendo sua anulação e portanto eliminação sob o aspecto jurídico.
O cerne, em nosso sentir, repousa no princípio da separação dos poderes (artigo 2º da CF), de modo que, ao se buscar, sob a interpretação deste princípio, a extensão da prerrogativa do Poder Judiciário de intervir nas atividades dos demais poderes da República, ter-se-á a resposta sobre a legitimidade constitucional e democrática destas decisões jurisdicionais.
Espancar-se-á com isto a pecha, que vozes do mundo jurídico bradam, de arbitrariedade destas decisões pretorianas, invasoras clandestinas que seriam da soberania de certos atos do Poder Executivo. Ou ter-se-á efetivo parecer pela impropriedade destas decisões judiciais.
Examinaremos, topicamente, o princípio da separação dos poderes da República e seus desdobramentos.
1. Do princípio da separação dos Poderes, a técnica de ponderação e a força normativa dos princípios jurídicos.
O princípio da separação de Poderes, por se tratar de norma jurídica da categoria dos princípios, e não das regras jurídicas (na conceituação clássica de Ronald Dworkin), comporta sopesamento com os demais princípios de estatura constitucional. Não pode ser emprestada a ele uma envergadura hermética que implicasse em eliminação pura e simples de princípios com ele incompatíveis.
Em verdade, o princípio da separação dos poderes, em si, já apresenta conceitos aparentemente colidentes entre si, pois prega uma independência entre os Poderes da República, ao mesmo tempo em que requesta destes uma relação harmônica. O princípio, então, já apresentaria um ponto de partida para a independência de cada Poder constitucional frente aos demais, ao tempo em que também fixaria um limite para esta independência ao exigir uma relação de respeito, coordenação e integração entre os poderes, respeitando-se o campo de competência de cada qual à luz da Carta Magna.
Nessa senda trilha o ensinamento de José Afonso da Silva, conforme transcrevemos:
“A harmonia entre os poderes verifica-se primeiramente pelas normas de cortesia no trato recíproco e no respeito às prerrogativas e faculdades a que mutuamente todos têm direito. De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos, à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade e indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados” (Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 32ª Ed., p. 110)
Nada obsta a constatação, contudo, de que também deva haver convivência harmônica do próprio princípio da separação dos poderes com os demais princípios constitucionais. Desse modo, o conceito absoluto que deve impor-se na resolução de todos conflitos de índole constitucional é o da força normativa da Constituição, interpretada em sua amplitude a partir das normas albergadoras de princípios e garantias individuais e coletivas.
A normatividade da Constituição, como conquista hodierna decorrente do neoconstitucionalismo e do pós-positivismo, impõe que se reconheçam a todos preceitos constitucionais preconizadores de princípios, direitos e garantias a exigibilidade típica dos direitos tradicionalmente previstos na legislação ordinária. Isto significa um novo panorama de respeitabilidade de todos ditames constitucionais que, ao final, prestigiam o escopo fundante de CF de 1988, documento normativo-político este que derivou de um momento histórico de profundo reencontro democrático da sociedade brasileira.
Sob tais considerações, impende seja analisado o próximo tópico, relativo à inafastabilidade de jurisdição como princípio igualmente previsto na CF.
2. Da inafastabilidade de jurisdição como princípio norteador das tensões constitucionais advindas da relação entre os Poderes.
Apresentadas as correlações entre o princípio da separação dos poderes, a força normativa da Constituição e a técnica de ponderação, cabe enfrentar-se o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º, inciso XXXV, da Carta Magna, como vetor de fundamental aplicação no correto sopesamento do princípio da separação dos Poderes.
Com efeito, não se pode invocar a inafastabilidade da jurisdição como uma proposição normativa apta a conferir qualquer concepção de uma superioridade arbitrária do Poder Judiciário frente aos outros dois Poderes da República. O equívoco desta constatação parte do pressuposto de uma análise meramente subjetiva-individual dos conflitos existentes em uma sociedade.
Ao se analisar o exercício da própria promulgação de uma Constituição da República, bem como de leis ordinárias - a primeira elaborada exclusivamente por um Poder de natureza legislativa, e as segundas elaboradas em cogestão entre o Poder Legislativo com o Poder Executivo - tem-se clara primazia destes dois Poderes frente ao Poder Judiciário, dado que este se vincula em sua atuação justamente a estas normas jurídicas.
Embora em sede de estudo sobre o papel do Poder Judiciário diante da teoria do neoconstitucionalismo, García Amado assim esclarece a falsa primazia absoluta deste Poder frente aos outros dois na ordem constitucional:
"Naturalmente, o neoconstitucionalista não sustenta que isso [a determinação do sentido de dispositivos semanticamente indeterminados] signifique uma primazia quase absoluta da judicatura, e em especial do Tribunal Constitucional, sobre o Poder Legislativo, uma vez que consideram que o que os juízes e o Tribunal Constitucional fazem é declarar conteúdos constitucionais preestabelecidos, não cria-los ali onde a Constituição nada determina. É o positivista o que o vê assim e interpreta aquela doutrina como regida pela máxima in dubio pro iudice" (apud Marcelo Novelino, Curso de Direito Constitucional, Ed. JusPODIVM, 10ª Ed., p. 66, nota de rodapé 10)
Desse modo, não se deve amesquinhar a força normativa do preceito insculpido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República, pois ao Poder Judiciário é dado, com efeito, e dentro de todo um sistema recursal que tende a conferir transparência e tecnicidade às respectivas decisões, corrigir, no plano concreto-individual, ações ou omissões em desacordo com o complexo de normas legais e constitucionais elaboradas no foro próprio dos demais Poderes.
A definitividade das decisões do Poder Judiciário, nos mais variados conflitos de interesses surgidos no seio da sociedade decorre, em nosso entender, de uma lógica cronológica imposta pela Constituição Federal, e não pode ser confundida como qualquer forma ditadura ou arbitrariedade, pois derivada do princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, sendo uma contradictio in terminis esta ilação ante uma Carta Política reconhecidamente democrática.
Portanto, a técnica de ponderação aqui é pouco testada, à vista de nítida interação harmoniosa entre os princípios da separação dos poderes e da inafastabilidade da jurisdição.
Restaria esvaziado, a um grau de sensível usurpação de sua competência constitucional, o papel do Poder Judiciário, não fosse ele munido da prerrogativa de apreciar o mérito e eventualmente corrigir abusos comissivos ou omissivos de qualquer outro ator da sociedade, ainda que oriundo de autoridades dos outros Poderes da República.
3. Do princípio da isonomia como vetor interpretativo em sede de atuação do Poder Judiciário.
No decurso do que exposto até aqui, acaso confirmada a ilegitimidade a priori do Poder Judiciário para a intervenção em atos do Poder Executivo que sejam eivados de ilegalidade, geraria-se uma classe de cidadãos abstraídos da esfera de correção de suas próprias condutas à luz do ordenamento jurídico, o que feriria de morte a própria concepção do Estado de Direito e do princípio da isonomia (art. 5º, caput, da CF).
Imagine-se que o chefe do Poder Executivo Federal ou mesmo de qualquer das esferas governamentais estivesse imune a qualquer controle de legalidade/constitucionalidade de seus atos oficiais. Ter-se-ía ofensa inequívoca ao princípio da isonomia, a favorecer este agente político em detrimento tanto do império da lei, quanto de interesses coletivos ou individuais porventura violados por aqueles atos.
4. Da distinção entre ativismo judicial (legislador positivo) e mero controle de legalidade/constitucionalidade dos atos administrativos (legislador negativo).
O ativismo judicial é um fenômeno relativamente recente, e urdido em meio à evolução do neoconstitucionalismo, entendido como um movimento teórico de superação da clássica dicotomia entre os juspositivistas e jusnaturalistas.
Tem-se presente o ativismo judicial quando o Poder Judiciário exerce atividade de reforço, complementação ou mesmo protagonismo na promoção de políticas públicas a princípio incumbidas ao Poder Executivo e Poder Legislativo, na defesa de garantias sociais e individuais desenhadas pela Constituição da República.
Costuma-se utilizar a expressão “legislador positivo” para denominar o papel exercido pelo Poder Judiciário em tais casos, pois ele deixaria de atuar, como no controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, para anular ou nulificar normas legais editadas pelos outros Poderes (legislador negativo), e passaria a ditar ativamente o direito devido na promoção de direitos e garantias individuais e sociais, ante a inércia ou mesmo violação comissiva perpetrada pelo Poder Público.
Muito embora não se questione a importância do tema relativo ao ativismo judicial, é necessário contestar-se aqui a confusão entre este fenômeno e a mera intervenção jurisdicional para fim de promover-se a eliminação do mundo jurídico de atos do Poder Executivo considerados ilegais ou inconstitucionais. Nestes últimos, o juiz não se substitui ao Chefe do Poder Executivo para nomear outro cidadão a fim de ocupar a função ou cargo no lugar do nomeado anteriormente pelo Poder Executivo. Apenas se cassa um ato administrativo reputado ilegal.
Por esta razão, todas as críticas tecidas contra o ativismo judicial sequer têm cabimento no estudo aqui elaborado, pois a intervenção judicial no Poder Executivo de que se trata é decorrência da clássica atuação do Poder Judiciário prevista na mais tradicional doutrina administrativista, conforme veremos a seguir.
4.1 Das lições de Hely Lopes Meirelles sobre o controle de legalidade sobre atos administrativos discricionários e vinculados
O célebre e saudoso Mestre administrativista Hely Lopes Meirelles, em suas clássicas lições sobre Direito Administrativo, profere elucidativa resposta acerca desta intangibilidade do mérito administrativo em atos discricionários em contraposição às hipóteses de desvio de finalidade ou abuso de poder eventualmente encontradas nestes mesmos atos:
“Em tais atos (discricionários), desde que a lei confia à Administração a escolha e valoração dos motivos e do objeto, não cabe ao Judiciário rever os critérios adotados pelo administrador, porque não há padrões de legalidade para aferir essa atuação.
O que convém reter é que o mérito administrativo tem sentido próprio e diverso do mérito processual e só abrange os elementos não vinculados do ato da Administração, ou seja, aqueles que admitem uma valoração da eficiência, oportunidade, conveniência e justiça. No mais, ainda que se trate de poder discricionário da Administração, o ato pode ser revisto e anulado pelo Judiciário, desde que, sob o rótulo de mérito administrativo, se aninhe qualquer ilegalidade resultante de abuso ou desvio de poder” (Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 33ª Edição, p. 156)
Não se pode, a partir destas sóbrias pontuações, retirar do Poder Judiciário seu papel de correção de atos administrativos praticados ao arrepio da lei, pois não existente qualquer intromissão clandestina em núcleo discricionário da Administração Pública, e sim garantia da supremacia da lei a que mesmo os chefes do Poder Executivo de todas esferas governamentais encontram-se vinculados.
Manietar a atividade jurisdicional nos casos de anulação pura e simples de atos administrativos dos outros dois Poderes prestaria-se não a garantir a independência do Poder Executivo e Legislativo em seus campos de competência, mas a aniquilar a independência do Poder Judiciário em si.
E enaltecendo a independência do Poder Judiciário como corolário da própria democracia, transcrevemos inolvidáveis palavras do constitucionalista e hoje Ministro do Egrégio Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso:
“A independência do Judiciário é um dos dogmas das democracias contemporâneas. Em todos os países que emergiram de regimes autoritários, um dos tópicos essenciais do receituário para a reconstrução do Estado de direito é a organização de um Judiciário que esteja protegido de pressões políticas e que possa interpretar e aplicar a lei com isenção, baseado em técnicas e princípios aceitos pela comunidade jurídica. Independência e imparcialidade como condição para um governo de leis, e não de homens. De leis, e não de juízes, que fique bem entendido” (O controle de constitucionalidade no Direito Brasileiro, Ed. Saraiva, 6ª Ed., p. 382)
Argumentos contrários a esta competência jurisdicional baseiam-se na impossibilidade de interferência do Poder Judiciário em atos que compõem a competência privativa dos órgãos pertencentes aos outros Poderes, em nosso entender sem fundamento jurídico válido.
Quando o artigo 84, inciso I, da CF, por exemplo, preceitua ser da competência privativa do chefe do Poder Executivo nomear e exonerar Ministros de Estado, esta disposição constitucional não está proibindo a anulação destes atos pelo Poder Judiciário, desde que o ato judicial circunscreva-se a cassar o ato de nomeação por ilegalidade ou desvio de finalidade.
No caso de mera de anulação de nomeação, o Poder Judiciário não estaria invadindo a esfera privativa do chefe do Poder Executivo, eis que ausente uma atividade judicial de substituição do administrador para o fim de nomear-se terceiro nome para a mesma função ou cargo.
Outro contra-argumento, com efeito, é a sanção presidencial a projetos de lei aprovados em ambas Casas do Poder Legislativo, a qual configura igualmente ato privativo do Presidente da República, nos termos do artigo 84, inciso IV, da Carta Magna. Nada obstante, a própria Constituição da República prevê o instituto da ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo (artigo 102, inciso I, alínea ‘a’), a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal e cujo juízo de procedência culmina na anulação total ou parcial do diploma legal aprovado pelo Poder Legislativo e sancionado pelo Presidente da República.
5. Da conclusão
Deve ser compreendido o princípio constitucional da separação dos poderes em harmonia com os princípios da inafastabilidade da jurisdição e da isonomia, de maneira a conferir-se legitimidade ao Poder Judiciário para conhecer de demandas envolvendo provimento de cargos ou funções pelos demais Poderes da República, com o que o órgão judicial estaria legitimado a tão-somente sustar ou anular o ato administrativo que se encontre em desacordo com o ordenamento jurídico.
Deve ser entendida a distinção desta forma de atuação do Poder Judiciário com aquela relativa ao ativismo judicial, em que o órgão judicante passa a atuar como um legislador positivo ou protagonista na garantia de políticas públicas a princípio acometidas à Administração Pública do Poder Executivo.
Dessa forma, subtrair do Poder Judiciário a competência para resolver conflitos em casos concretos envolvendo atos do Poder Executivo ou Legislativo - anulando e eliminando do mundo jurídico atos ilegais ou eivados de desvio de finalidade - equivaleria não a garantir a independência dos outros dois Poderes da República, mas a tolher a independência do próprio Poder Judiciário.
O Poder Judiciário atua como garantidor, em ultima ratio, da concretização da aplicação da ordem jurídica democraticamente estabelecida, de modo que alijá-lo do processo político-institucional é o mesmo que alijar importante garantia democrática constitucionalmente prevista (artigo 5º, XXXV).
Deve ser rememorada a teoria do reforço da democracia, proposta por John Hart Ely, em sua obra Democracy and Distrust, conforme leciona Marcelo Novelino, verbis:
“A jurisdicional constitucional deve deixar a democracia seguir o seu curso regular, atuando apenas nos casos de mau funcionamento, a fim de desobstruir os canais de mudança do processo democrático. O mau funcionamento da democracia ocorre, segundo Ely (1980), quando o processo é indigno de confiança, situação que, em regra, ocorre nos casos em que: (I) os partidos dominantes estão sufocando os canais de mudança política a fim de assegurar sua permanência – e a dos demais partidos fora – do Poder; ou, ainda, nas hipóteses em que, (II) embora a voz ou o voto não sejam efetivamente negados a ninguém, as visões representativas de uma maioria sistematicamente colocam em desvantagem alguma minoria por uma simples questão de hostilidade ou de preconceito, recusando-se o reconhecimento de interesses em comum e negando-se a essas minorias a proteção oferecida a outros grupos pelo sistema representativo” (ibi idem, p.173)
Por certo que o acerto ou desacerto da própria atuação judicial deve ser tratada no âmbito do respeito aos princípios do contraditório, devido processo legal e ampla defesa, com todos recursos previstos no ordenamento jurídico.
A legitimidade constitucional para uma atuação do Poder Judiciário sobressai, contudo, íntegra sob a ótica da filosofia constitucional, ainda que para uma intervenção na atuação administrativa de outros Poderes no que toca aos atos de provimento e nomeação de cargos ou funções da Administração Pública, não sendo o princípio da separação de poderes um óbice a esta intervenção, mas o seu fundamento mesmo.
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Referências bibliográficas
1. NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional, Ed. JusPODIVM, 10ª Ed.;
2. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, Ed. Malheiros, 30ª Ed.;
3. DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo, Ed. Malheiros, 32ª Ed.;
4. BARROSO, Luís Roberto Barroso. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, Ed. Saraiva;
5. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, Ed. Malheiros, 33ª Edição.
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*Sérgio Murilo Fonseca Marques Castro é defensor público Federal há 11 anos. Especialista em Direito e Processo Penal pela Faculdade Anhanguera em Taubaté/SP.