O fomento a iniciativas consensuais decididamente se instalou em todas as áreas jurídicas. Mesmo na seara criminal (espaço em que alguns poderiam identificar tabus impeditivos) há tempos vem-se abordando o conflito de forma mais abrangente, sendo estimulada a adoção de mecanismos apropriados à sua abordagem1.
É crescente na área penal a valorização de institutos consentâneos com a noção de justiça consensual e com o modelo processual de estrutura cooperatória, de que são exemplos a transação, a colaboração premiada e a adoção de medidas despenalizadoras2 (entendidas como iniciativas que tornam o crime menos suscetível de persecução penal).
A Constituição Federal incentiva a justiça penal negociada: ao tratar dos Juizados Especiais, prevê a transação no art. 98, I3 e proclama o incentivo à sua realização nos casos previstos em lei.
A lei 9.099/95, elaborada com base em tal premissa constitucional, foi pioneira ao preconizar um novo modelo de justiça criminal. Tal legislação empreendeu uma verdadeira revolução (jurídica e de mentalidade) no campo penal ao quebrar a inflexibilidade do clássico princípio da obrigatoriedade da ação penal: ao prever espaço para o consenso, cotejou, além do clássico princípio da verdade material, a verdade consensuada4, seja por meio da proposta de transação penal, seja pela possibilidade de proposta e aceitação de suspensão condicional do processo.
Aprofundando essa tendência, a lei 13.964/19 (conhecida como “pacote anticrime”) reforçou diversas iniciativas “despenalizadoras”; são exemplos: a) a exigência de representação da vítima no crime de estelionato5; b) a contemplação de adicionais regras sobre colaboração premiada6; c) a possibilidade de acordos em demandas sobre improbidade administrativa (tema que será oportunamente abordado); d) a viabilidade de celebração de “acordo de não persecução penal”7 em crimes sem violência ou grave ameaça dotados de pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.
Em tema de valorização da autonomia e abertura a entendimentos, o acordo de não persecução penal se destaca como instrumento pioneiro de política criminal: o consenso entre as partes se estabelece em um ambiente de coparticipac¸a~o racional, mediante vantagens reci'procas que concorrem para a aceitabilidade no cumprimento da medida mais efetiva; tal sentimento eleva o senso de autorresponsabilidade e comprometimento com o acordo, atributos que reforc¸am a confianc¸a no seu cumprimento integral8.
No quadro atual de grande valorização da autonomia privada, quem atua na seara criminal deverá se mostrar muito bem preparado para negociar e cuidar dos resultados ajustados. O Código de Processo Penal passou também a se ocupar da homologação e de eventual descumprimento do acordo de não persecução penal9.
Como bem destacou um grupo de estudiosos,
“Obviamente que na relação entre desiguais, Estado acusador x particular acusado, a liberdade negocial é ilusória e opressiva, cabendo a lei demarcar o limite do poder de punir. Um freio contra o abuso. E a negociação no Processo Penal é como um remédio forte, que se bem ministrado, pode salvar o paciente, mas se abusarmos da dose, vira veneno e mata”10.
Não se desconhece que há diversas críticas ao acordo de não persecução penal, sobretudo as de que a) réus pobres não teriam condições de contratar bons advogados para fazerem acordos justos, b) a acusação poderia pressionar o réu com imputações desproporcionalmente graves para levar a defesa a um acordo ruim, c) o modelo afastaria a população do Poder Judiciário11. Porém, como ressaltam René Ariel Dotti e Gustavo Scandelari,
“A principal vantagem ao jurisdicionado é a possibilidade de que a sanção seja menor do que a que seria aplicada caso houvesse sentença de conhecimento após a regular produção de provas. É, no fundo, uma análise de riscos a ser feita pelo investigado em conjunto com sua assistência jurídica.
Negociar pode ser árduo especialmente nos cenários pautados por intensos desequilíbrios entre as partes, razão pela qual os envolvidos deverão estar realmente preparados para tutelar bem seus interesses e lidar pacientemente com eventuais dificuldades surgidas durante as tratativas.
De todo modo, avançar é preciso. A justiça penal negociada traduz importante passo na racionalização das políticas de justiça criminal e redução do encarceramento - sem descurar da observância dos direitos humanos e das exigências da justiça social12.
1 TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 5ª ed. São Paulo, Metodo, 2019, p. 12.
2 TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis, p. 13.
3 “A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I – juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau.”
4 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antonio Magalhães; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES, Luiz Flávio. Juizados especiais criminais: comentários à Lei 9.099, de 26.09.1995. 4. ed. São Paulo: RT, 2002. p. 45
5 A lei fez constar no art. 171 do Código Penal o § 5º: no estelionato somente se procederá mediante representação - salvo se a vítima for: I - a Administração Pública, direta ou indireta; II - criança ou adolescente; III - pessoa com deficiência mental; ou IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz. (grifos não originais)
6 A Lei nº 12.850/2013 passou a dispor de uma seção para regular o acordo de colaboração premiada, definindo como “negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova que pressupõe utilidade e interesse públicos” (art. 3º-A).
7 A lei acrescentou ao Código de Processo Penal as seguintes regras: “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal; IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada”.
8 CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime. Salvador: Juspodivm, 2020, p. 128.
9 O Código de Processo Penal passou também a se ocupar da homologação e de eventual descumprimento do acordo de não persecução penal no art. 28-A dentre os §§ 3º e 9º.
10 Desconstrução do pacote "anticrime" de Moro e o freio contra o retrocesso. Disponivel em Clique aqui Acesso em: 08 jan. 2020. O texto é assinado por integrantes do grupo Prerrogativas (Aury Lopes Jr; Marco Aurélio de Carvalho; Antonio Carlos de Almeida Castro; Fabiano Silva dos Santos; Fábio Tofic Simantob; Juliano Breda; Lenio Streck; Carol Proner; Daniella Meggiolaro Paes de Azevedo e Kenarik Boujikian).
11 DOTTI, René Ariel e SCANDELARI, Gustavo Britta, Acordos de não persecução e de aplicação imediata de pena: o plea bargain brasileiro, Boletim IBCCRIM Ano 27, n. 317, Abril/2019.
12 Tal como preconizado pelas Regras Mínimas Padrão das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas Não Privativas de Liberdade (Regras de Tóquio)
_______________
*Fernanda Tartuce é doutora e mestre em Direito Processual pela USP, professora no programa de doutorado e mestrado da Faculdade Autônoma de Direito (FADISP), coordenadora e professora em cursos de especialização na Escola Paulista de Direito (EPD), presidente da comissão de Mediação Contratual do Instituto Brasileiro de Direito Contratual (IBDCont), vice presidente da Comissão de Mediação do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), presidente da Comissão de Processo Civil do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), diretora do Centro de Estudos Avançados de Processo (CEAPRO), membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP), advogada, mediadora e autora de publicações jurídicas.
*Maria Carolina Silveira Beraldo é doutora e mestre em Direito Processual pela USP, membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP), promotora de justiça no Estado de Minas Gerais e professora universitária.