Não-incidência de ICMS sobre a autoprodução de energia elétrica

O art. 155, II, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988 (“CRFB/1988”), dispõe que as operações relativas a energia elétrica, como geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica, são operações de circulação de mercadorias, que se sujeitam à incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (“ICMS”)¹.

No caso da produção de energia elétrica, por parte do próprio consumidor, denominada autoprodução de energia elétrica,  entretanto, não ocorre, a rigor, mudança de titularidade da propriedade da mercadoria. Em outras palavras, a energia elétrica não é produzida por uma empresa X, disponibilizada na rede da empresa Y e distribuída pela empresa Z. Ao contrário, é produzida por um aparelho do próprio consumidor, que a disponibiliza na rede de distribuição. Em contrapartida, ele recebe um crédito que pode ser utilizado para pagamento da fatura de energia elétrica.

Visto que a ocorrência do fato gerador do ICMS pressupõe a transferência da titularidade da propriedade da mercadoria, entendemos que a autoprodução da energia elétrica  não está sujeita à incidência do ICMS. No caso da autoprodução de energia elétrica, não há compra e venda de mercadoria: o consumidor produz a energia elétrica, disponibiliza a energia elétrica na rede de distribuição e recebe um crédito que deve ser utilizado para pagamento da fatura de energia elétrica.

A respeito da questão, o Conselho Nacional de Política Fazendárias (“CONFAZ”) publicou o Convênio 16, de 22 de abril de 2015, que autoriza os Estados e o Distrito Federal a conceder isenção do ICMS sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora ao consumidor, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pelo mesmo consumidor. Trata-se de reconhecimento, por via transversa,  de que o ICMS não incide sobre a autoprodução de energia elétrica.          

Todavia, no caso da isenção do ICMS sobre a autoprodução de energia elétrica, as razões de natureza fiscal convivem com razões de natureza extrafiscal. Ao que se pode perceber, a isenção do ICMS sobre a autoprodução de energia elétrica também promove a utilização de energias renováveis e incentiva a preservação do meio ambiente. Por isso, os consumidores que produzem energia elétrica não podem nem devem ser tratados de forma semelhante àqueles que deixam a produção de energia elétrica a cargo de outros agentes econômicos, que praticam operações de circulação de mercadorias, sujeitas à incidência do ICMS, a teor do art. 155, II, § 3º, da CRFB/1988.