Assim está previsto o crime de Desacato no Código Penal:
Art. 331 - Desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela.
Pena - detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.
No dia 15 de dezembro de 2016, no REsp 1640084, a 5ª turma do STJ, por unanimidade, considerou atípica a conduta relativa ao tipo penal do crime de desacato.
No caso concreto houve manifestação favorável do Ministério Público Federal, em parecer do subprocurador-geral da República Nívio de Freitas Filho.
Na ocasião diversos veículos de comunicação, equivocadamente, noticiaram que doravante não mais havia o referido crime.
Tratou-se de decisão isolada daquela turma, destoante do entendimento majoritário do STJ e sem efeito vinculante.
O fundamento de tal decisão à época foi o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que versa sobre liberdade de pensamento e de expressão. Entenderam então os ministros que a criminalização do desacato atentava contra a liberdade de expressão e o direito à informação.
Posteriormente, e mais recentemente, desta feita em julgamento da Terceira Seção – que reúne a 5ª e 6ª Turmas – responsável pela matéria penal, no julgamento do HC 379.269, decidiu, por maioria, que desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela é crime de desacato.
O entendimento predominante foi no sentido de que a tipificação do desacato como crime é uma proteção adicional ao agente público contra possíveis ofensas e que esse tipo penal não prejudica a liberdade de expressão; continuando esta intacta, sendo puníveis apenas os excessos. Com este entendimento, inclusive, foi publicado o Informativo 607 do STJ.
De toda sorte é incorreto dizer que o desacato voltou a ser crime com o julgamento da 3ª Seção, pois jamais deixou de ser. Não houve, portanto, no julgamento da 5ª Turma decisão com efeito vinculante e eficácia “erga omnes”, já que na oportunidade não foi apreciado o controle concentrado de constitucionalidade.
Ademais, no primeiro julgamento o STJ exerceu o controle de convencionalidade, que diverge do controle de constitucionalidade. Neste, o ato normativo é confrontado com a Constituição, enquanto naquele há análise de compatibilidade de um ato normativo e um Tratado ou Convenção Internacional.
Devemos também aguardar um posicionamento do STF sobre o tema. Mas neste hipotético caso o STF não analisaria possível (in) constitucionalidade, mas sim a recepção ou não da norma, haja vista que esta é anterior à Constituição Federal de 1988. Afinal, o Brasil não adotou a inconstitucionalidade superveniente.
Em agosto de 2018, monocraticamente, o ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu pedido de Habeas Corpus (HC) 154143, no qual a Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro pedia o trancamento da ação penal a que um colombiano respondia, na Justiça fluminense, pela prática do crime de desacato. Para o decano do STF, a conduta imputada ao denunciado, de desacatar funcionários públicos no exercício de suas funções, extrapola o direito à liberdade de expressão, que não pode amparar comportamentos delituosos.
Alegara a Defensoria, justamente, incompatibilidade do crime de desacato com a liberdade de expressão e de pensamento, prevista na Constituição Federal (artigo 5º, incisos IV e IX) e no Pacto de São José da Costa Rica (artigo 13).
Na referida decisão, de forma a demonstrar o caráter não absoluto do direito a livre expressão, fundamentou Celso de Mello: “Os abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento, quando praticados, legitimarão, sempre a posteriori, a reação estatal aos excessos cometidos, expondo aqueles que os praticarem a sanções jurídicas, de caráter civil ou, até mesmo, de índole penal”.
Portanto, enquanto o STF (não monocraticamente, mas pelo pleno) não declarar a não recepção do art. 331 do CP ou até que sobrevenha legislação revogando este tipo penal, tal conduta continua sendo punível.
Numa análise valorativa da norma, me parece que a tipificação do desacato é, por essência, um indevido privilégio na proteção da honra de agentes públicos, à medida que o Código Penal prevê como crime de injúria a ofensa à honra, em seu art. 140, inclusive prevendo uma causa de aumento de pena quando o crime for cometido contra funcionário público, em razão de suas funções (art. 141, II, do CP).
Portanto, possível declaração de não recepção da norma de desacato pelo STF não deixariam as condutas ofensivas contra agentes públicos impunes, haja vista que restaria o crime de injúria para proteção de sua honra, como ocorre com os particulares.
Por fim, a pena do Desacato é de detenção de seis meses a dois anos, ou multa. Portanto, o fato será julgado no Juizado Especial Criminal, sendo cabíveis a transação penal e a suspensão condicional do processo. Igualmente, por ter pena máxima de 02 (dois) anos a prescrição se dará em 04 (quatro) anos, conforme art. 109, V, do Código Penal.
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*Albanus Frauzino Dias é advogado criminalista.