Teoria do diálogo das fontes na relação de consumo e o seu reconhecimento jurisprudencial

Desde a antiguidade, as relações comerciais se fazem presentes na sociedade e, com o passar dos séculos, independentemente de o objeto dessas relações ser um bem ou uma prestação de serviços, diversos princípios e regras tiveram de ser criados para disciplinar as normas de conduta entre fornecedores e consumidores.

Apesar disso, muitas vezes, o desequilíbrio ainda se faz presente, sendo necessária uma ação mais ostensiva para que os negócios e pactos firmados sejam cumpridos a contento. Nesse sentido, para os casos cujas relações entre empresa e consumidor se dão de maneira direta (business-to-consumer– B2C), o Código de Defesa do Consumidor foi um marco, ganhando destaque ao estabelecer regras para uma relação equilibrada, sendo norma de ordem pública e interesse social.

No Brasil, a Assembleia Nacional Constituinte de 1988, com base resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas, datada de 09 de abril de 1985 (a resolução 39/248), optou pela codificação dos direitos dos consumidores. Dessa forma, o planejamento e a elaboração do Código de Defesa do Consumidor têm como origem direta a Constituição Federal, sendo ela que, ao cuidar dos direitos e garantias fundamentais, afirma “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor” (art. 5, inciso XXXII). No entanto, o legislador entendeu que essa disposição não bastaria e, mais adiante, por meio do art. 48 do Ato das Disposições Transitórias, determinou que o Congresso Nacional, dentro de 120 dias da promulgação da Constituição, deveria elaborar o Código de Defesa do Consumidor.

Já em seu artigo 170, ficou determinado que a ordem econômica, fundada na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, observando o princípio de defesa do consumidor.

Note-se, portanto, que o constituinte brasileiro optou por impor ao Estado à defesa do consumidor através de um código (microssistema jurídico, reforçando a era da descodificação civilista¹), conformando o exercício da livre iniciativa prevista no art. 170 (opção constitucional pelo sistema capitalista²) ao respeito pela defesa dos direitos do consumidor. A defesa do consumidor, portanto, é um vetor imposto pela Constituição Federal.

O marco histórico para o reconhecimento do consumidor como sujeito de direitos ocorreu em 1962, quando o presidente estadunidense John Kennedy enumerou quatro direitos do consumidor, considerando-os um desafio necessário para o mercado (originando o dia mundial de defesa do consumidor).

No Brasil, esses direitos também inspiraram a criação do Código de Defesa do Consumidor, influenciando o aperfeiçoamento das instituições tanto do poder público quanto da iniciativa privada. São eles: a) direito à saúde e à segurança – relacionado à comercialização de produtos perigosos à saúde e à vida; b) direito à informação – relacionado à propaganda e à necessidade de o consumidor ter informações sobre o produto para garantir uma boa compra; c) direito à escolha – relacionado aos monopólios e às leis antitrustes, incentivando a concorrência e a competitividade entre os fornecedores, e d) direito a ser ouvido – relativo à necessidade de os interesses dos consumidores³.

A vulnerabilidade do consumidor é presumida pela legislação consumerista (art. 4º, inciso I, do CDC), existindo desde os primórdios pós 2º Grande Guerra, onde se mudou a mentalidade de fazer da guerra mero empreendimento econômico (ao custo da ascensão nazista e fascista, infelizmente). Foi com o Tratado de Bretton Woods que se fixou como pilar de desenvolvimento econômico o “consumo e o crédito”. Dessa forma, deu-se início à produção em massa de bens de consumo (barateando o valor dos produtos), acompanhado de uma concessão massificada de crédito (entrega facilitada de capital às pessoas) e elevada publicidade (visando direcionar o consumo).

Assim, com uma agressiva publicidade (impulsionando pseudonecessidades), acompanhada de uma radical despersonalização contratual (agora regido, em sua maioria, pela teoria da aparência), confecção massificada dos contratos (impostos pela modalidade adesão) e dependência das pessoas aos bens de consumo, já que desde as medievais corporações de ofícios não mais produzem aquilo que necessitam para garantir o seu mínimo vital, originou-se o conceito de vulnerabilidade.

Fato é que, a vulnerabilidade decorre da posição de inferioridade do consumidor frente ao fornecedor do produto ou serviço, sendo ela o fundamento do CDC e seu critério de aplicação e interpretação.

É nesse cenário de vulnerabilidade e desequilíbrio na relação de consumo que se invocou o processo de descodificação para criação do CDC, em substituição ao Código Civil que vigora no Brasil em 1990 (detentor do forte viés liberal advindo do Código Civil Francês - CodeNapoléon), reforçando a pluralidade de normas existentes no ordenamento jurídico, o que posteriormente foi chamado de “a era da desordem” por Lorenzetti⁴.

Como tudo o que é destruído necessita ser reconstruído, no processo de recodificação, deu-se grande importância ao jurista, já que sua função não seria mais de mero intérprete e aplicador da lei, mas sim de saneador das falhas sistêmicas (sistema até então esparso pelo processo de descodificação).

Pois bem, o processo de recodificação começou com a constitucionalização do direito, sendo então o direito privado nada mais que o direito constitucional privado, pois é nele que se detecta o projeto de vida previsto na Constituição⁵.

Nas palavras de Cláudia Limas Marques, a Constituição passou a ser um “centro irradiador e um marco de reconstrução de um direito privado brasileiro mais social e preocupado com os vulneráveis de nossa sociedade⁶”.

Miragem⁷ afirma, portanto, que para recodificação do sistema jurídico brasileiro aplicável às relações de consumo temos que ter em mente à finalidade do CDC. Assim é que coloca-se à vulnerabilidade como princípio orientador do CDC, como uma cláusula geral de tutela da dignidade da pessoa humana a fim de garantir, nos casos concretos, os direitos da personalidade.

Dessa forma, na busca pela recodificação, o intérprete do direito deverá levar em conta o tratamento diferenciado que o desigual deve receber, na medida de sua desigualdade (vulnerabilidade somada aos princípios da solidariedade social e equilíbrio).

É nesse ponto que a Teoria do Diálogo das Fontes deverá ser utilizada, interpretando o sistema jurídico como único, harmônico e coordenado entre si, onde a criação ou aplicação de uma norma não suplantaria outra, como pregava Norberto Bobbio, mas estabelecendo uma complementaridade, em nítida superação dos critérios clássicos de hierarquia, anterioridade e especialidade.⁸

Em face do pluralismo legislativo (decorrente da descodificação) leva-se à coordenação das fontes jurídicas ao campo de aplicação convergente, que no presente caso é a defesa e proteção do consumidor (vulnerável).⁹

Mesmo sendo um microssistema jurídico, o CDC não deverá afastar a aplicação de outras normas, sejam elas nacionais ou internacionais, devendo, entretanto, o intérprete se atentar para o ponto de convergência entre elas: à vulnerabilidade do consumidor.

Deve o intérprete, portanto, visando solucionar as antinomias jurídicas, in casu nas relações consumeristas, buscar o espírito consagrado pelos poderes constituinte originário e constituído, viabilizando a aplicação de diversos diplomas legais às relações de consumo, quando mais benéficos ao consumidor (finalidade teleológica do CDC – art. 7º), superando os critérios clássicos¹⁰.

O STJ tem reconhecido a aplicação do Diálogo das Fontes ao CDC, somando diversos diplomas normativos ao microssistema do CDC, sempre em benefício da tutela especial do consumidor (STJ, RESp. 103.7759, rel. min. Nancy Andrighi, 3º T., DJ 05/03/10).¹¹

Fundamental, nesse contexto de múltiplas fontes legislativas, dialogar com os direitos fundamentais, como sistema de valores que unificam a ordem jurídica. O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema, em diálogo das fontes, e não somente por intermédio do CDC (STJ, RESp. 782.433/MG, rel. min. Nancy Andrighi).¹²

O STJ na súmula 297 conformou as normas relativas às atividades bancárias com o CDC, aplicando nessa relação todos os direitos e instrumentos protetivos existentes em favor do consumidor. O mesmo ocorreu no caso envolvendo a autorização de indenização limitada nos danos aéreos prevista na lei 7.565/86 e Convenção de Varsóvia, onde se optou por fazer prevalecer o CDC (RESp. 71003985470). Na mesma linha de raciocínio, o Superior Tribunal entendeu que a lei 4.591/64 (incorporação imobiliária) deve ser aplicada em consonância com o CDC.

Com relação aos planos de saúde, outra não tem sido a posição do Tribunal da Cidadania, entendendo que a legislação especial – lei 9.656/98 -, deverá ser lida à luz do CDC (RESp. 1-037.759/RJ; RESp. 71003470952).

Evidente, assim, que os juristas estão em busca de maior harmonia e coordenação entre as normas, que em um momento posterior a descodificação, procura-se uma eficiência funcional do sistema plural e complexo.¹³

Podemos citar como exemplo prático os vícios do CDC, com prazos decadenciais para reclamação de 30 dias (bens não-duráveis) e 90 dias (bens duráveis), e os vícios redibitórios do CC./02. Veja que a legislação civil é mais benéfica que o CDC ao prever o prazo de 01 ano para que o comprador reclame do vício redibitório existente em bem imóvel. Assim, poderemos aplicar também o prazo de 01 ano para o consumidor reclamar do vício em bem imóvel, em substituição aos 90 dias.

Outro exemplo seria um diálogo entre o art. 13 do CDC e art. 931 do CC./02, onde o legislador consumerista passou a prever uma responsabilidade específica para o comerciante no que tange ao fato do produto ou serviço, dizendo que ele só será responsabilizado quando “o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados”. Já o art. 931 dispõe que os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. Ou seja, poderíamos buscar responsabilizar o comerciante sem passarmos pelo filtro do art. 13 do CDC.

Com isso, pautando-se pelos mandamentos constitucionais e aspectos teleológicos que o núcleo de proteção reveste o instituto, deve o intérprete direcionar sua interpretação e aplicação das plúrimas fontes legislativas, promovendo um sentido convergente e uníssono ao ordenamento jurídico em defesa e proteção do consumidor.

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*Lucas Gandolfe é advogado e membro da comissão de Proteção e Defesa do Consumidor.