Em 11 de fevereiro, o ministro Luís Roberto Barroso, do STF, decidiu que a criminalização do não-pagamento do ICMS deve ser apreciada pelo pleno da Corte. Nas suas palavras, “O tema é controverso, tendo sido objeto de discussão acirrada no Superior Tribunal de Justiça, com cinco votos pela tipicidade e três votos pela atipicidade da conduta.” Por outro lado, “Não houve ainda manifestação expressa por nenhuma das Turmas do Supremo Tribunal Federal.” Somado isso à “relevância prática da matéria, que afeta dezenas de milhares de contribuintes por todo o país reputo que, em homenagem à segurança jurídica, sua apreciação deve ser realizada pelo Plenário da Corte.”
Ao mesmo tempo, o ministro designou uma audiência pública sobre a questão. Na audiência, realizada em 11 de março, às 16:00, o ministro Barroso, entretanto, adiantou, parcialmente, seu voto, o que levou, de novo, à certa preocupação. Embora tenha reconhecido que o grau de complexidade da legislação tributária brasileira, em comparação ao da legislação tributária de outros países, seja maior, o ministro argumentou que o não-pagamento do ICMS geraria concorrência desleal. “Quando um comerciante recolhe adequadamente os seus tributos e o outro não o faz, você cria uma situação em que quem descumpre a lei tem uma vantagem competitiva sobre quem cumpre a lei. Portanto, não é ser contra ou a favor de empresários, é que muitas vezes o comportamento de um empresário prejudica o outro empresário”.
É fato mais do que notório que o não-pagamento do ICMS gera inúmeras externalidades negativas, como as que foram apontadas pelo ministro. Barroso, no seu pronunciamento. Todavia, não acreditamos que a questão em jogo gire em torno de um problema de relação entre causa e efeito — alto grau de complexidade da legislação tributária, de um lado, e concorrência desleal, de outro —, mas, na realidade, de um problema de relação entre meio e fim — criminalização do não-pagamento do ICMS, de um lado, e arrecadação tributária, de outro. Em outras palavras: Para promover a arrecadação tributária, é possível criminalizar o não-pagamento de ICMS?
Embora fosse melhor que o legislador, ao invés do juiz, respondesse à questão, por respeito aos arranjos institucionais que estruturam o sistema jurídico, no Brasil, o STF, por uma séria de razões, que desenvolvemos em estudo anterior, deve respondê-la que não. A principal razão reside sobre os limites do desenvolvimento judicial do Direito. Em outras palavras: até que ponto o juiz pode superar o sentido literal possível da lei?
Apesar de a resposta depender da área do Direito na qual está situado o problema, já que, em sistemas com maior mobilidade, como o do Direito Civil, a liberdade de corrigir o Direito legislado, a partir de razões morais ou de princípio, é maior do que em sistemas com menor mobilidade, como o do Direito Tributário, em qualquer situação de dúvida ou disputa, a atividade criadora e construtiva do juiz deve encontrar limites na Constituição. No caso, a fronteira que não pode ser atravessada pelo STF, como guardião da Constituição, é claríssima: o art. 5º, LXVII, que proíbe a prisão civil por dívida.
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*Diego Galbinski é sócio do escritório Diego Galbinski Advocacia.