A decisão foi amparada no raciocínio de que sendo o ICMS um imposto, este seria ônus fiscal dos contribuintes, não podendo ser considerado como receita destes que justifique a incidência das contribuições ao PIS e COFINS. Ou seja, estando o ICMS embutido no preço dos produtos e alguns serviços, os valores percebidos pelas empresas a tal título não podem ser considerados faturamento ou receita.
Nesse contexto, aplicou-se o entendimento de que o ICMS trata de receita estadual, cujos valores apenas transitam pela contabilidade das empresas, sendo integralmente destinados/repassados aos estados e ao Distrito Federal.
Assim, partindo da mesma premissa adotada pelo STF em relação a inconstitucionalidade do ICMS compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, as empresas que apurem seus tributos pelo lucro presumido têm como base de cálculo do IRPJ e da CSLL a receita bruta, na qual estaria incluído o ICMS.
Desta maneira, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, a mesma interpretação deve prevalecer para o IRPJ e CSLL apurados sobre o lucro presumido. A tese vem ganhando força no Judiciário, tendo sido proferidos recentes julgados pela 1ª e 2ª Turmas do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que, com base na decisão do STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Logo, é pertinente que as empresas que apuram os tributos pelo lucro presumido verifiquem a possibilidade de adoção de medidas que visem a garantir o direito de exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bem como reaver valores indevidamente recolhidos a esse título, nos últimos cinco anos.
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*Juliano Rotoli Okawa é advogado em Madrona Advogados
*Igor Nascimento Souza é advogado em Madrona Advogados
*Renata Leite é advogada em Madrona Advogados