"... Já escrevi textos abordando a problemática da interpretação gramatical ou literal, a qual nem sempre é ultrapassada. Se uma resposta é constitucionalmente adequada e corresponde à literalidade do texto jurídico, trata-se de resposta correta e atual (metaforicamente, se fôssemos estilistas, diríamos que a resposta estaria na moda, não seria demodê). Por que digo isso? Porque, no caso do acesso à Justiça e da assistência jurídica gratuita, a lei da reforma trabalhista viola a — chamemos assim — literalidade, a letra da Constituição de 1988, ou seja, a assistência jurídica é "integral e gratuita" (artigo 5º, LXXIV), Se é integral, a assistência jurídica não pode ser solapada porque o trabalhador teve ganho naquela e/ou em outra reclamação trabalhista. Em suma, viola a letra da Constituição de 1988 consagrar uma assistência jurídica "parcial e gratuita". Simples assim. Não é feio dizer aquilo que exatamente está no texto da CF." Lenio Stralk - artigo publicado em 2/11/17 "Como usar a jurisdição constitucional na reforma trabalhista"
No âmbito do processo do trabalho, a reforma trabalhista impacta profundamente e de forma negativa os trabalhadores (as), que buscam a Justiça do Trabalho sob a alegação de irregularidade patronal. A mensagem da reforma é no sentido de evitar o litígio e não o conflito trabalhista, pois se antes bastava ao trabalhador (a) declarar a condição econômica social e financeira para obter o pleno acesso ao Estado/justiça, com a reforma, artigos 789 a 791- A, surgiram novas exigências como faculdade do juiz, renda salarial não superior a 40% do benefício teto da previdência social, comprovação de insuficiência de recursos, pagamento de perícias ainda que beneficiário da justiça gratuita e uma possível dívida com a união por dois anos, após o transito em julgado da ação, além do pagamento de honorários ao advogado patronal no caso de não comprovação pelo trabalhador (a) de suas afirmações iniciais.
Ao justificar o projeto de lei que colocou fim a diversos direitos das trabalhadoras e dos trabalhadores, o Congresso brasileiro não se propôs a ouvir e considerar inúmeros estudos acadêmicos, representantes de trabalhadores, juízes, pesquisas e obras sobre os direitos fundamentais do ser humano, o que contrariou o artigo 7º da Convenção 154 da OIT, ratificada pelo decreto 1.256, de 29 de setembro de 1994. Na verdade, os legisladores que aprovaram a reforma trabalhista apenas fizeram valer os interesses de pequena parcela social, o empresariado, que "acredita" que os direitos trabalhistas, bem como o direito fundamental do pleno acesso à justiça, são um mal a ser extirpado da sociedade brasileira.
O Estado brasileiro, ao se refundar a partir da Constituição de 1988, buscou o contrário do estabelecido pela lei 13.467/17, ou seja, ouvir e dialogar com os atores sociais que representavam a sociedade, o que foi e é um princípio vetor da Constituição Federal. A então chamada "colcha de retalhos" pelos liberais e conservadores da época, ousaram dizer, inviabilizaria o país.
Aparentemente, os neoliberais de hoje, sob a justificativa de "liberdade e livre negociação", ainda se arvoram contra a Constituição, chamada por eles de "colcha de retalhos". O simbolismo presente no referido termo usado pelos neoliberais de então, com a finalidade de desmerecer a Constituição foi muito acertada, uma vez que, de fato, ao retomarmos a abertura política com um grupo de dirigentes dispostos a dialogar, evidentemente sem perder de vista os próprios interesses, possibilitou aos brasileiros uma proteção formal e material de seus direitos fundamentais.
Se para alguns, a Constituição de 1988 feria o tão sonhado socialismo, refletido pela a esquerda brasileira, bem como o postulado da liberdade econômica, representado pela direita brasileira-centrão, na verdade, a Constituição se tornou uma colcha de retalhos de diferentes cores e formatos que, na expressão dos direitos então consagrados, protegeu diferentes vidas e cores. O texto constitucional mostrou e propôs como meta o "caminho do meio" equilibrando, ao menos formalmente, "os fatores reais de poder", como colocou Ferdinand Lassale, na obra “O que é uma Constituição" (1993).
O legislador originário deu o caminho a ser percorrido pela sociedade brasileira e pelo Estado, especialmente pelos demais legisladores, erguendo um muro de pedras para a proteção dos direitos fundamentais. O escudo constitucional possibilitou a proteção da vida humana em todas as dimensões e possibilitou, ainda, às brasileiras e aos brasileiros uma arma para a proteção dos direitos erigidos pela própria Constituição.
Se a Constituição, em seus artigos 1º, 3º, 5º, 6º e 7º, garantiu ao povo brasileiro as venturas de uma vida digna, assim o fez por meio do Estado-juiz, o mediador entre a regra Constitucional e o cidadão, a fim de impedir qualquer violação dos direitos elevados pela "colcha de retalhos".
Contudo, a proteção concedida aos cidadãos e cidadãs, da pessoa em situação de rua à pessoa com mais recursos, somente existirá se invocada. Cabe perguntar se a invocação da Constituição é permitida para alguns (quem tem uma boa renda) ou para todos? A própria Constituição responderá quanto a esse direito: 5º LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.
A comprovação exigida pela Constituição de certo é a razoável, a verificável, a equilibrada, aquela que condiz com a realidade da vida da cidadã ou do cidadão. Na verdade, não se pode exigir de um cidadão/jurisdicionado que tem como renda/salário a contraprestação de sua força de trabalho, unicamente, a comprovação por meios dificultosos, até mesmo testemunhal, a sua condição de necessitado, porquanto em 2015 a média brasileira salarial era de R$ 1.853,00, sendo que a média no sudeste era, de acordo com dados do IBGE de 2016, de R$ 2.239 para R$ 2.117 (-5,5%), sendo público e notório a médica salarial/renda do trabalhador brasileiro, não havendo necessidade de PROVAS para constatar a realidade socioeconômica da maioria do povo brasileiro.
Desta forma, se o trabalhador declara quanto ganha ao Estado não é possível exigir que o mesmo demonstre não possuir outros rendimentos, isto é, produzir prova daquilo que não tem, ocorrendo uma prova praticamente impossível de se fazer. Ainda que seja um trabalhador que receba ganhos maiores, como em certas categorias profissionais, não se pode exigir deste trabalhador "mais agraciado", o pagamento de custas para o acesso à justiça, uma vez que o salário/renda recebido por ele é para o próprio sustento e de sua família. E quanto vale um sustento digno no Brasil?
Evidentemente que não há que se exigir do trabalhador (a) o sacrifício econômico que pode fazê-lo contrair dívidas para requerer ao Estado a proteção de direitos consagrados na legislação trabalhista. Ora, o direito do trabalho e o processo do trabalho se direcionam para a garantia de direitos dos cidadãos trabalhadores que geralmente gozam da renda de seu trabalho. Aliás é esta renda/salário que é posta em discussão quando o trabalhador (a) adentra as portas do judiciário trabalhista.
Ao transformar o acesso à justiça trabalhista num serviço disponível somente àqueles que possam pagar por ela, sem que haja necessidade de sacrificarem sua sobrevivência familiar, o Estado Brasileiro condiciona o acesso a justiça à uma situação financeira de posses ou de risco, direcionada apenas àqueles que possuem condições financeiras de arcar com as custas processuais, o que limita o direto fundamental do acesso à justiça e nega, portanto, o cumprimento da premissa republicana de acesso ao direito de reivindicar na justiça o cumprimento dos direitos que foram negados ao trabalhador (a), o seja, a proteção do Estado aos direitos por ele próprio consagrados. Assim, permite-se que os interesses privados/mercado prevaleçam duas vezes sobre a força do trabalho, uma vez pelo patrão quando este descumpre a legislação trabalhista e outra vez, quando o Estado impede que o trabalhador reivindique o que não lhe foi pago.
Desta forma, a interpretação razoável da expressão constitucional "aos que comprovarem insuficiência de recursos..." não pode ser aquela que dificulte ou mesmo impeça o acesso a justiça, ao contrário, a interpretação deve observar a razoabilidade e a sistemática constitucional, bastando para o acesso à justiça consoante uma interpretação razoável e sistemática a declaração obreira de sua condição econômica, nos termos da Lei 7115/83, ainda, que a renda obreira seja superior a R$ 2.212,53.
Mas, se para a parte patronal, acreditar que o trabalhador (a) goza de condições excepcionais de renda, cabe à ela impugnar esse pedido, nos termos dos artigos, 336 e 337 do Código de Processo Civil, devendo demonstrar cabalmente a prova de uma renda excepcional, em todos os sentidos, que além de garantir os bens básicos da família, possibilite que o trabalhador (a) acumule riqueza. O custo do acesso aos direitos e garantias fundamentais previstos pela Constituição da República, bem como pela legislação ordinária não podem afetar a dignidade da trabalhadora (o). Em razão disso, o constituinte optou pelo Estado de bem estar social, paradigma consagrado no preâmbulo da Constituição Federal em seus artigos 1º, 3º, 4º, 5º, 6º e 7º.
Nesse sentido, no que se refere ao benefícios da justiça gratuita, Maurício Godinho Delgado e Gabriela Neves Delgado se opõem à mitigação da justiça gratuita proposta pela reforma trabalhista:
Ora, sabendo-se que a restrição monetária, relativamente aos segmentos sociais sem lastro econômico-financeiro, assume o caráter de restrição absoluta ou quase absoluta, percebe-se que os comandos constitucionais expressos nos incisos XXXV e LXXIV do art. 5º da CF/88 mostram-se flagrantemente desrespeitados pela lei 13.467/17 no que conceme à sua regulação do instituto da justiça gratuita no Direito Processual do Trabalho. (DELGADO; DELGADO, A reforma trabalhista no Brasil - 2017).
O jurista e filósofo italiano Norberto Bobbio apresenta a questão de garantia dos direitos fundamentais ao enfatizar a necessidade constante de garantir direitos fundamentais que são constantemente atacados por Estados sob o argumento de inviabilidade de cumprimento:
Com efeito, o problema que temos diante de nós não é filosófico, mas jurídico e, num sentido mais amplo, político. Não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados. (BOBBIO, 1992)
Além disso, a integralidade da gratuidade constitucional não permite a punição buscada pelo legislador ordinário que, ao longo de toda a reforma trabalhista, demonstra uma tendência a desconsiderar o valor do trabalho, artigo 170 da Constituição Federal. Nesse aspecto, propor que o trabalhador (a) pague a qualquer custo as despesas processuais ao Estado é dizer ao mesmo que o acesso à justiça somente se dá para quem pode pagar por ele, ou para aquele que mesmo sem poder pagar aceita correr o risco, ainda que o próprio sustento e o de sua família sejam ameaçados.
A reforma trabalhista de 2017, busca de todas as formas exigir do trabalhador (a), o pagamento de custas a todo o custo, impondo uma eterna dívida para a trabalhadora (o) que litiga. Vejamos o parágrafo 4º do artigo 791-A:
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.
Ora, como aceitar a insuficiência de recursos num momento e negá - lo em outro momento, perpetrando uma dívida que deverá ser cobrada em outro processo que haja a reivindicação de outros direitos não quitados por outro empregador? Essa incoerência ou perversidade dá o recado ao trabalhador: "não vá a Justiça do Trabalho, lá você poderá contrair uma dívida que não cessa, não poderá adquirir qualquer bem, como por exemplo um carro, um lote/terreno para a construção de casa própria, não faça poupança, etc."
Com relação ao recebimento de créditos trabalhistas em outro processo, será que houve mudança na condição econômica com o recebimento de direitos tarifados e não pagos? O trabalhador mudou de classe social? Poderá pagar as custas processuais com o seu novo crédito trabalhista em outro processo sem a restrição de bens básicos de sua família? E caso ele tivesse recebido os valores no decorrer do contrato de trabalho, teria condições de pagar as custas processuais? evidentemente que não, já que a fonte de renda do trabalhador (a) brasileiro, ainda, é pela contraprestação de seu trabalho.
Na verdade, dificultar o acesso à Justiça do Trabalho, além de afrontar o direito fundamental previsto na Constituição, viola ainda o artigo 25 da Convenção Americana de Direitos Humanos.
"...Artigo 25 - Proteção judicial
1. Toda pessoa tem direito a um recurso simples e rápido ou a qualquer outro recurso efetivo, perante os juízes ou tribunais competentes, que a proteja contra atos que violem seus direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição, pela lei ou pela presente Convenção, mesmo quando tal violação seja cometida por pessoas que estejam atuando no exercício de suas funções oficiais..."
Observe-se que um dos princípios que regem o processo do trabalho brasileiro é o princípio conciliador que norteia todo o procedimento trabalhista, ensejando do Estado a busca da conciliação do conflito. Dizer ao trabalhador e à trabalhadora que levar o conflito trabalhista ao judiciário poderá implicar em eventual desembolso de valores que eles sequer tem é, na verdade, criar um óbice para que a lide não chegue ao Judiciário. E para onde vai o conflito?
De acordo com a Professora Danyelle Bezerra Terhorst, se a lei viola o texto constitucional, cabe ao judiciário afastá-la do mundo jurídico.
Violada a lei constitucional, o judiciário deve intervir fazendo valer a garantia do acesso à justiça, solucionando a lide de forma imparcial, reconhecendo a inconstitucionalidade da lei violadora; utilizando-se, para tanto, do controle de constitucionalidade. (Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 04, 05, 06 e 07 de novembro de 2009).
A Constituição é documento que deve ser irrestritamente seguido e observado pelo Estado-Juiz, o qual não deve em hipótese alguma interpretar qualquer lei cujo sentido lhe seja oposto. Não podem ser aceitos argumentos que se baseiem em "litígios infundados" ou até mesmo em discursos relacionados à penalização do empresariado brasileiro, os quais têm por conseqüência a punição do trabalhador jurisdicionado por meio de obstáculos que o impedem de requerer perante o Judiciário a garantia de seus direitos.
Segundo os dados da obra Acesso à Justiça: mapeamento físico, institucional e socioeconômico das varas e litígios trabalhistas em Minas Gerais, de autoria do Núcleo de Pesquisas da Escola Judicial do TRT da 3ª Região, a justiça do trabalho, criada em 1941, somente alcançou, fisicamente, todo o território nacional no final da década de 1990, sendo que ao longo de anos esteve distante dos trabalhadores, pois seu acesso era dificultoso, restrito inicialmente aos moradores de algumas capitais e depois aos grandes centros urbanos:
Para se ter uma ideia de como a Justiça do Trabalho foi mantida "em banho maria" nas suas quatro primeiras décadas, restrita aos grandes centros urbanos, podemos recorrer ao exemplo do TRT da 3ª Região. Quando foi criado, em 194123, abarcando os estados de Minas Gerais e Goiás, este Regional contava somente com duas Juntas em Belo Horizonte e uma em Goiânia. Em 1944 foi criada uma Junta em Juiz de Fora, e só no início da década de 1960 iniciou-se um movimento de interiorização de Juntas. Municípios que eram importantes centros econômicos nas décadas de 1960 e 1970 como Contagem, Coronel Fabriciano, João Monlevade, Sete Lagoas, só tiveram suas Juntas instaladas em 1979. Ainda no início da década de 1990 havia alguns municípios em Minas Gerais fora de jurisdições trabalhistas – situação que hoje já não ocorre. De qualquer forma, a restrição do sistema formal de justiça trabalhista somente às capitais e municípios mais populosos do país caracterizou fortemente o processo inicial da regulação trabalhista no Brasil, e isso certamente fez com que, durante um bom tempo, a população dos pequenos e médios municípios tivesse dificuldade no acesso ao Direito do Trabalho.
Portanto, o acesso ao judiciário trabalhista, que se estabeleceu no país depois de muitos anos, foi violado pela reforma trabalhista, o que pode levar os trabalhadores a serem punidos ao buscar seus direitos no âmbito da Justiça do Trabalho. Observe-se que o discurso dos legisladores que aprovaram a reforma trabalhista é direcionado a condenar a Justiça do Trabalho sem qualquer base técnica, jurídica e constitucional, pois as alterações desconsideraram os estudos sobre o tema e buscaram empreender o velho discurso equivocado que marcou as críticas à criação da Justiça do Trabalho por Vargas, segundo Arnaldo Sussekind, de forma equivocada, conforme entrevista concedida a dra. Magna Barros Biavaschi, em sua dissertação de doutorado - O Direito do Trabalho no Brasil – 1930/1942: A construção do sujeito de direitos trabalhistas, 2005.
Diante disso, a despeito da vontade política do legislador ordinário, não se pode negar o texto constitucional ou até mesmo as regras/princípios norteadoras do direito do trabalho e do processo do trabalho, para impor uma vontade legislativa que desconsidera os direitos fundamentais previstos na Constituição a qual é a base maior para a atuação dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.
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Biavaschi, Magda Barros, O Direito do Trabalho no Brasil – 1930/1942: A construção do sujeito de direitos trabalhistas - ano 2005
- Bobbio, Norberto, A era dos direitos, edição, ano 1992
- Danyelle Bezerra Terhorst: - Trabalho publicado nos Anais do XVIII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em São Paulo – SP nos dias 4, 5, 6 e 7 de novembro de 2009
- Delgado e Delgado, A reforma trabalhista no Brasil - ano 2017).
- Acesso à justiça: mapeamento físico, institucional e socioeconomico das varas e litígios trabalhistas em Minas Gerais, de autoria da Escola Judicial do TRT-3ª Região 0 Núcleo de Pesquisas.
- Lassale, Ferdinand, O que é uma Constituição, edição, ano 1933
- Streck, Lenio Luiz, artigo publicado em 2/11/17 - "Como usar a jurisdição constitucional na reforma trabalhista"
Constituição Federal
CLT reformada
Código de Processo Civil
Convenção 154 da OIT
Convenção Americana de Direitos Humanos.
Salário médio do brasileiro cai 5% em 2015 e passa a R$ 1.853, diz IBGE
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*Ana Rita dos Santos é advogada, especialista em Direito e Processo do Trabalho.
*Iara Cristina D' Andrea é advogada, especializada em Direito Processual Civil.
*Simã Catarina de Lima Pinto é advogada, Mestranda em Sociologia e Direito.