Dentre tantos outros litígios decorrentes das relações de trabalho, verifica-se no cenário judicial brasileiro a concessão de adicional de insalubridade, a despeito das perícias realizadas no caso concreto.
Em verdade, com base na NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, o Judiciário está interpretando o artigo 195 da CLT, como se a mera previsão da atividade profissional na norma em testilha resultasse automaticamente em obrigação legal de pagamento do "benefício" do adicional de insalubridade ao empregado. A título de exemplo, veja-se processo tramitado pelo E. TRT 15:
"VARREDOR DE RUA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – CONTATO COM LIXO URBANO. A norma regulamentadora nº 15, em seu anexo 14, Portaria 3.214/78, exige, apenas, o contato com o lixo urbano, não fazendo distinção entre o trabalho dos varredores das vias públicas e o dos que efetuam a coleta de lixo domiciliar, hospitalar e especial. A prova pericial comprovou que a atividade de gari englobava a coleta do lixo para deixá-lo em sacolas, inclusive o lixo domiciliar encontrado em péssimas condições de acondicionamento nas calçadas. De fato, além do demonstrado nos autos, como é público e notório, os varredores, no exercício de suas funções, não raramente encontram águas paradas, objetos de uso pessoal como fraldas, absorventes, preservativos, entre outros. É nítido, portanto, o contato permanente com o agente biológico patogênico, não se podendo acolher a tese de que o reclamante não manteve qualquer contato direto muito menos permanente com lixo urbano, nem mesmo para afastar o grau máximo da insalubridade. " - gn1
O curioso, mas emblemático, é verificar-se, no corpo do acórdão, expressamente, que:
"A despeito disto, concluiu o perito do juízo que as atividades realizadas nestas condições não estão classificadas pelo Ministério do Trabalho como insalubres; também porque o lixo era recolhido com o auxílio de pá, vassoura e carrinho; que o material recolhido durante as varrições não se enquadra na definição de lixo urbano (fl. 162/163).
Como bem ressaltou o julgador a quo, o magistrado não está adstrito à conclusão pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos (art. 436 do CPC).
Vale dizer que o E. Regional descartou a perícia, com base em suposto fato público e notório, qual seja, "lixo sendo lixo, a atividade é insalubre", a despeito do fornecimento dos corretos EPI’s – Equipamentos de Proteção Individual.
Contudo não é essa a disposição legal do artigo 195 da CLT. Ao contrário, a redação do diploma legal é expressa em não dar ao MTE competência para definir se uma atividade é ou não insalubre, e sim para regular como deve ser formalizada as conclusões da perícia.
Ou seja, a lei condicionou a caracterização à soma de dois requisitos:
1) Previsão da atividade potencialmente insalubre em norma do MTE; e 2) existência de laudo pericial comprobatório.
Verifica-se, na prática, que as decisões judiciais, de todas as instâncias, vêm aplicando de forma parcial o texto do artigo em questão, pois embora a lei remeta ao MTE a classificação e critérios para definição de atividade insalubre, determina ao mesmo tempo que, para concessão do adicional, é obrigatória a perícia técnica.
Tal entendimento, além de "contra legem", viola a própria origem do adicional de insalubridade, que não visa a concessão de um benefício, mas a punição do mau empregador, quando este ignora ou se esquiva em adotar as posturas técnicas de prevenção e proteção à saúde do trabalhador.
Assim, tem-se que o se artigo 190 da CLT remete ao MTE a aprovação do quadro de atividades potencialmente insalubres, de outro lado o artigo 191 do mesmo diploma estabelece a necessidade de eliminação e/ou neutralização dessa insalubridade.
Ou seja, exatamente na contramão das cada vez mais frequentes decisões judiciais, que consideram a mera caracterização administrativa da atividade potencialmente insalubre como suficiente para a percepção automática do adicional, ao arrepio da lei, deixando de exigir a perícia ou mesmo contrariá-la em votos fundamentados exclusivamente na convicção pessoal do julgador.
Mais do que isso, tem-se que as decisões judiciais estão desconsiderando o sistema normativo pátrio como um todo.
Não se olvide que os princípios norteadores de políticas públicas de proteção ao trabalhador, decorrentes da Convenção 155 da OIT2, trazem, incondicionalmente, a cultura da prevenção em oposição à compensação do risco:
"PRINCÍPIO DE UMA POLÍTICA NACIONAL
Art. 4 —
1. Todo Membro deverá, em consulta com as organizações mais representativas de empregadores e de trabalhadores, e levando em conta as condições e as práticas nacionais, formular, pôr em prática e reexaminar periodicamente uma política nacional coerente em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e o meio-ambiente de trabalho.
2. Essa política terá como objetivo prevenir os acidentes e os danos à saúde que forem consequência do trabalho tenham relação com a atividade de trabalho, ou se apresentarem durante o trabalho, reduzindo ao mínimo, na medida que for razoável e possível, as causas dos riscos inerentes ao meio-ambiente de trabalho.
Art. 6 — A formulação da política referida no artigo 4 da presente Convenção devera determinar as funções e responsabilidades respectivas, em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e meio-ambiente de trabalho, das autoridades públicas, dos empregadores, dos trabalhadores e de outras pessoas interessadas, levando em conta o caráter complementar dessas responsabilidades, assim como as condições e a prática nacionais.
Art. 7 — A situação em matéria de segurança e saúde dos trabalhadores e meio-ambiente de trabalho deverá ser examinada, a intervalos adequados, globalmente ou com relação a setores determinados, com a finalidade de se identificar os principais problemas, elaborar meios eficazes para resolvê-los, definir a ordem de prioridade das medidas que forem necessário adotar, e avaliar os resultados."
Em outras palavras, a perícia correta é DIREITO do trabalhador, visando a eliminação do agente nocivo, exatamente como preceitua a Constituição Federal, no inciso XXII do artigo 7º3.
Portanto, o sistema legal EXIGE o enquadramento da profissão como insalubre pelo Ministério do Trabalho, sendo, inclusive, assim sumulado pelo C. STF:
STF - SÚMULA 460
PARA EFEITO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, A PERÍCIA JUDICIAL, EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, NÃO DISPENSA O ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE ENTRE AS INSALUBRES, QUE É ATO DA COMPETÊNCIA DO MINISTRO DO TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL.
E, em sendo classificada como potencialmente insalubre, há que ser realizada a perícia técnica, com todos os seus requisitos, devendo este ser o ponto crítico e central da determinação da insalubridade na atividade profissional, e, via de consequência, fator determinante de condutas e posturas a serem adotadas pelo empregador, que compensará financeiramente sua omissão.
Em síntese, as decisões judiciais que concedem o suposto benefício financeiro para o empregado, a despeito da perícia, ou dela abrindo mão em razão de convicção do julgador traduzem-se não só em uma aplicação casuística da legislação trabalhista, mas primordialmente em ofensa ao direito constitucional do trabalhador em ter um ambiente digno e saudável para o exercício de sua atividade laboral.
Muito mais grave é constatar-se que esse alegado benefício financeiro vem sendo transformado pelos Tribunais Pátrios em direito adquirido do trabalhador, como se o pagamento dessa indenização elidisse o verdadeiro direito à saúde e à dignidade profissional.
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1 PROCESSO Nº 0000506-21.2010.5.15.0086 RO
2 Em vigor no Brasil pelo DL 2, de 17.3.92, do Congresso Nacional; ratificada em 18 de maio de 1992; devidamente promulgada pelo decreto 1.254, de 29.9.94;
3 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:(...)
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;
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*Ana Paula Caodaglio é advogada do escritório Caodaglio & Associados Advogados.