Diferenças entre atleta profissional e atleta não-profissional.

 

Diferenças entre atleta profissional e atleta não-profissional

 

Flavio Pires*

 

 

A abordagem a ser tratada nesse artigo é exatamente tentar diferenciar de forma clara o atleta profissional do atleta não-profissional, sendo certo que ambos estão devidamente regulados pela Lei nº 9.615/98 e alterações, lei essa conhecida como Lei Pelé. Tal diferenciação há que ser feita para fins de esclarecer-se o que efetivamente caracteriza um atleta profissional e um atleta não-profissional, em contraponto ao que diz o artigo 3º da CLT. Devendo ser abordado os aspectos fáticos e legais que podem levar a distinção entre essas duas formas de caracterização de atletas, ambos com previsão na Lei do Desporto, tão em voga atualmente, o que será imperioso também para se constatar a existência de vinculo de emprego ou apenas de uma relação de prestação de serviços desportivos. Importante também se traçar um panorama a respeito do tema no que concerne a Nova competência material da Justiça do Trabalho introduzida pela EC 45/2004. Cabendo destacar que a intenção do referido artigo é de esclarecer as questões para que aqueles que venham a ler o mesmo conclua da forma entender, tirando suas próprias conclusões. 

 

Pretendemos nessa obra esclarecer, de uma vez por todas, a diferença entre os atletas profissionais e os atletas não-profissionais, sendo ponto nodal para tal diferenciação as modalidades desportivas praticadas, que jamais podem ser equiparadas visto o envolvimento financeiro diferenciado de cada uma, bem como o retorno de mídia respectivo. Os atletas não-profissionais são regidos por legislação extravagante, portanto, não estão sujeitos as regras da CLT, ao contrario do atleta profissional que na ausência de incompatibilidade com a Lei Desportiva são regidos pela CLT. Também deverá ser minuciosamente esclarecido a aplicabilidade ou não do artigo 3º Consolidado, devendo o Magistrado ter grande sensibilidade em sua interpretação, para que regras desportivas básicas, peculiares do desporto, não sejam equiparadas a subordinação jurídica empregatícia que, diga-se, é crucial para determinação de contrato de emprego.

 

Por obvio, que com a ampliação da Competência Material da Justiça do Trabalho, introduzida pela Emenda Constitucional 45 de 08.12.2004, que alterou sensivelmente o artigo 114 da Constituição Federal de 1988, deveremos tecer alguns comentários acerca da influencia da referida emenda no desporto como um todo.

 

Obviamente que começaremos esse pequeno e singelo artigo a respeito da diferenciação do atleta profissional e não-profissional com a transcrição dos incisos do artigo 3º da Lei nº 9.615/98, tantas vezes modificados, que trazem a definição e enquadramento quanto ao tema, contudo, importante esclarecer que não pretendemos fazer um relato histórico acerca do tema e, sim atentarmos para a praticidade dos mesmos, cabendo nesse momento apenas nos valermos da atual transcrição do referido artigo, para que possamos a partir daí desenvolver aspectos relevantes acerca de tão polemico tema.

 

Passemos então a transcrever a seguir os incisos I e II do parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 9.615/98 alterado pela Lei nº 9.981/2000, que assim descreve o desporto em nosso País, em textual:

 

Artigo 3º - O desporto pode ser reconhecido em qualquer das seguintes manifestações:

 

I - ................................................................................... 

 

II - ................................................................................... 

 

III - ..................................................................................

 

Parágrafo Único - O desporto de rendimento pode ser organizado e praticado: 

I - de modo profissional, caracterizado pela remuneração pactuada em contrato formal de trabalho entre o atleta e a entidade de pratica desportiva;

 

II - de modo não-profissional, identificado pela liberdade de pratica e pela inexistência de contrato de trabalho, sendo permitido o recebimento de incentivos materiais e de patrocínio.

A transcrição dos incisos acima é suficiente para o que pretendemos esclarecer nesse artigo, pois, neles estão contidos os elementos caracterizadores e definidores justamente da diferenciação entre o atleta profissional e não-profissional, obviamente que acrescidos de demais fatores que também são importantes, contudo, na nossa visão, não mais do que os termos que acima grifamos e que a partir de agora passaremos a desvendá-los fazendo um contraponto com o artigo 3º da CLT.

 

O inciso I do parágrafo único do artigo 3º da Lei 9.615/98 traz a definição expressa do atleta profissional, este, anteriormente restrito ao jogador de futebol masculino, contudo, nos dias atuais, já entendemos que ampliada essa definição, todavia, ainda não tão abrangente como pretendem alguns.

 

Como podemos atestar no referido inciso o atleta profissional é aquele CARACTERIZADO pela remuneração PACTUADA EM CONTRATO FORMAL DE TRABALHO firmado com a entidade de pratica desportiva, enquanto que o atleta-não profissional é aquele identificado pela liberdade de pratica desportiva e pela INEXISTENCIA DE CONTRATO DE TRABALHO, sendo permitido o recebimento de INCENTIVOS MATERIAIS E DE PATROCINIO.

 

Assim, entendemos ser condição intransponível para a caracterização de relação de emprego a existência de contrato formal de trabalho, assim, caracterizando um atleta profissional, caso contrário, será um atleta não-profissional, conforme inclusive é corroborado pelo artigo 28 da Lei 9615/98, pois, o fato de não haver contrato formal de trabalho, registrado na respectiva federação ou confederação impede o reconhecimento do atleta profissional, nos termos legais.

 

Com efeito, muitos defenderão que a situação acima retratada levará com que as entidades desportivas se utilizem da própria torpeza para pactuar verdadeiros contratos de emprego sob o manto de nomes diversos aos instrumentos de pactuação, entretanto, não comungamos dessa teoria, pois, na pratica, o atleta quando da contratação, a que titulo for, sabe das condições de contratação, com as quais sempre concordam num primeiro momento, nunca sendo aos mesmos prometido um contrato de emprego, com anotação da Carteira de Trabalho e, respectivos direitos celetistas, e sim que serão patrocinados pelas entidades desportivas para desenvolverem suas modalidades esportivas.

 

Dessa forma, ao nosso sentir, os atletas sempre aceitam as condições propostas, inclusive, sendo eles muitas vezes representados por empresários e quando do fim da harmonia na relação pactuada vão ao Judiciário trabalhista perseguir VINCULO DE EMPREGO e demais direitos celetistas, jamais pactuados, cabendo aqui, trazer a baila o dito popular que expressa perfeitamente a presente situação: “O QUE É COMBINADO NÃO É CARO”.

 

Assim, o atleta praticante de modalidade desportiva diversa do futebol profissional, quando das tratativas para uma possível contratação por qualquer entidade desportiva deverá deixar claro que pretende firmar um contrato formal de trabalho, para que assim possa se enquadrar como um autêntico atleta profissional, nos termos do artigo 28 c/c artigo 3º, § único, inciso I, ambos da Lei 9.615/98.

 

Quanto ao atleta não-profissional, aquele capitulado no inciso II do parágrafo único do artigo 3º da Lei nº 9.615/98 pactuará suas condições de trabalho em contrato de prestação de serviços, de ajuda de custo, enfim, o nome aqui pouco importa, contudo, sendo respeitada as regras do inciso acima indicado, qual seja, a liberdade de pratica, a inexistência de contrato de trabalho e a possibilidade de percepção de incentivos materiais e de patrocínio.

 

Antes de adentrarmos as questões peculiares acerca de ambos os casos, cabe refletirmos que as entidades desportivas desse país há muito tempo vem passando por graves dificuldades financeiras, muitas delas quase em estado falimentar, devido a alta carga de tributos e incompetência de alguns dirigentes, razão pela qual muitos defendem que os clubes devem virar empresa, inclusive, como já determinou a Lei, sendo, contudo polemica demais tal questão.

 

Neste aspecto, importante salientar que os clubes sobrevivem em sua maioria em razão do futebol profissional, muitos, inclusive ignorando os demais esportes, o que é uma pena, visto que os torcedores querem torcer pelo FLUMINENSE, pelo CORINTHIANS, pelo CRUZEIRO também nos demais esportes, e não pela empresa de eletrodomésticos, ou pela instituição financeira, o que vem acontecendo nesse esportes, pois, o governo federal não promove qualquer incentivo para que os clubes de futebol retornem o investimento em esportes ditos não-profissionais, ao contrario, somente aumenta a carga tributaria dos mesmos, acarretando no fato de que os demais esportes ficam a mercê somente de empresas privadas.

 

Diga-se ainda que além da carga tributária interminável, também é fator para que as entidades desportivas fiquem inibidas de retornarem a incentivar esportes não-profissionais a enorme demanda de processos trabalhistas ajuizados por atletas perseguindo vinculo empregatício, tendo freado de vez os incentivos a esses esportes. 

 

Aventada questão de tamanha relevância, passemos a desenvolver acerca da peculiaridade tênue entre o profissionalismo e o não-profissionalismo no desporto de rendimento, tema central do presente artigo.

 

DA TENUE DIFERENCIAÇÃO ENTRE O ATLETA PROFISSIONAL E O ATLETA NÃO-PROFISSIONAL (PARALELO ENTRE O ARTIGO 3º DA CLT e os INCISOS I e II DO PARAGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 3º DA LEI 9615/98)

 

Passemos agora a traçar um paralelo entre o artigo 3º da CLT e os incisos I e II do parágrafo único do artigo 3º da Lei 9.615/98, trazendo as visões dominantes quanto ao tema, o que em nosso entender, demonstra que a diferenciação entre o atleta profissional e o atleta não-profissional se resume a existência ou não de contrato formal de trabalho, pois, não obstante o conglomerado de situações que possam levar a esse ou aquele entendimento sentimos que há fundamentos fortes para qualquer uma das duas teses.

 

DO ATLETA PROFISSIONAL

 

Começaremos “defendendo” a tese de alguns juristas que entendem que todos os atletas, independentemente da modalidade desportiva que praticam, são profissionais aos “olhos” do artigo 3º da CLT.

 

O artigo 3º da CLT diz que se considera empregado toda aquela pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a um empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

 

Ora, traçando um paralelo entre o que diz o referido artigo e a prática desportiva do atleta, certamente o enquadraremos como empregado e consequentemente como atleta profissional. Senão vejamos:

 

O atleta, qualquer que seja a modalidade desportiva praticada é pessoa física, fato inconteste, não se podendo fazer substituir por outra pessoa, laborando todos os dias, treinando em dias, locais e horários pré-determinados pela entidade desportiva, sob a direção desta, recebendo mensalmente um valor mensal para o desenvolvimento da pratica desportiva.

 

Dessa forma, duvidas não existem, que presentes na relação entre atleta e entidade desportiva os elementos constantes do artigo 3º da CLT, pouco importando a nomenclatura utilizada para o instrumento que vinculam as partes, sendo certo, que o nome dado estará certamente mascarando um verdadeiro contrato de emprego, o que enseja a nulidade do mesmo, nos termos do artigo 9º da CLT, devendo ser declarado pela Justiça do Trabalho a relação de emprego e os direitos inerentes a tal pactuação para todos os fins legais e de direito.

 

Para os que defendem essa tese é cristalino como água que a relação entre atleta e entidade desportiva é uma flagrante relação de emprego, pois alem de presentes todos os requisitos que autorizam o vinculo empregatício teríamos ainda a inserção direta desses atletas aos lucros auferidos pelas entidades respectivas que eles representam.

 

Outro aspecto que os defensores de tal tese se apegam é quanto ao fato de que na previsão do inciso II do parágrafo único do artigo 3º da Lei 9.615/98 (definição de atleta não-profissional) está expressamente escrito que deverá HAVER LIBERDADE DE PRATICA no desenvolvimento da modalidade desportiva, alegando aqueles que nunca há, pois, a partir do momento que o atleta representou determinada entidade desportiva numa competição não poderá representar outra se assim desejar, ou seja, ficando VINCULADO a referida modalidade desportiva até o fim da competição, levando por terra a liberdade de pratica desfraldada no referido inciso.

 

Também é costumeira a alegação pelos que defendem que são atletas profissionais todos aqueles que praticam modalidades desportivas o fato dos horários pré-determinados para treinamentos, jogos, viagens, ou ainda a fiscalização e punição das entidades desportivas aos atletas costumeiramente, o que denota altamente a subordinação jurídica para o empregador, sendo forte argumento de existência de vinculo empregatício, sem contar a dependência econômica, eis que os atletas, seja ele praticante de qual modalidade for aufere rendimentos mensais, caracterizando o salário percebido.

 

Destarte, claro e evidente para estes que qualquer relação entre a entidade de pratica desportiva e o atleta, independente da modalidade desportiva praticada e ainda da denominação dada para a mesma, estaremos diante de contrato de emprego.

 

DO ATLETA NÃO-PROFISSIONAL

 

Em contrapartida temos aqueles que entendem e defendem que atletas profissionais são exclusivamente os praticantes do Futebol Profissional Masculino, estando, todos os demais atletas na excludente do inciso II do parágrafo único do artigo 3º da Lei 9615/98, aos quais passamos a “defender” nesse momento.

 

Dessa forma, defendem estes que o artigo 3º Consolidado deverá ser interpretado de forma restritiva e com sensibilidade pelos operadores de direito, pois, na essência os atletas praticantes de outras modalidades desportivas não estariam sujeitos as regras da CLT, pois, são regidos por Legislação extravagante especifica, qual seja, por obvio, a Lei 9.615/98, devendo por conseguinte prevalecer a lei especifica em detrimento da genérica.

 

Assim sendo, combatem os que defendem serem todos atletas profissionais obviamente rechaçando a existência dos requisitos autorizadores do vinculo empregatício e ainda de que as entidades desportivas não auferem qualquer lucro incentivando as demais modalidades desportivas que não o futebol, justamente pela inexistência de mídia para tais esportes, e ainda outros aspectos que a seguir serão trazidos a tona.

 

Primeiramente, no que concerne ao artigo 3º Consolidado, mais precisamente quando a dependência econômica, defendem que ausente tal requisito, impedindo o reconhecimento do vinculo de emprego, pois o fato de receberem valores mensais em contrapartida ao desenvolvimento da pratica desportiva não caracteriza salário, pois, os referidos valores recebidos são PERFEITAMENTE PREVISTOS no inciso II do parágrafo único do artigo 3º da Lei 9.615/98, quando aduz que será permitido o incentivo MATERIAL E DE PATROCINIO assim, entendem que os valores recebidos não tem qualquer natureza salarial, portanto, tendo expressa previsão para recebimento de valores, rechaçando assim que exista dependência econômica.

 

Quanto a questão de existência de dias, horários e locais pré-determinados para treinamentos ou ainda para jogos, ou fiscalização e direção das atividades por treinadores das entidades desportivas, da mesma forma, rebatem que sejam tais fatos permissivos para enquadramento como subordinação jurídica, pois, em verdade, trata-se de peculiaridades da modalidade desportiva, ou seja, são fatos peculiares ao desporto, não se confundindo com a subordinação jurídica explicitada no artigo 3º Consolidado.

 

Ora, no entender deles seria impossível que atletas de uma equipe de basquete, por exemplo, treinassem em horários diversos, assim entendendo que não seria crível que um atleta de uma equipe com 12 (doze) integrantes treinasse em horário diverso dos demais e assim sucessivamente, caracterizando peculiaridade especifica do desporto o fato de todos treinarem juntos em horários, dias e locais pré-determinados e não a existência de qualquer subordinação jurídica.

 

Defendem que estaria certamente condenada ao insucesso uma equipe onde cada atleta, ao seu bel prazer, treinasse na hora que melhor lhe conviesse, inclusive, destacando o fato que é interesse pessoal do atleta o treinamento, para obviamente desenvolver melhor o seu mister, caindo por terra mais um requisito a ensejar o vinculo empregatício e a caracterização de atleta profissional, qual seja, a subordinação jurídica.

 

Da mesma forma, entendem que a pessoalidade é peculiar da modalidade desportiva, pois, um atleta, profissional ou não é uma pessoa integrante de uma equipe e que não poderá se fazer substituir por outra que não esteja inserida na mesma equipe, contudo, defendem que dentro da mesma equipe são plenamente substituíveis, o que denota também a falta de pessoalidade na prestação.

 

Aduzem ainda para obstaculizar a caracterização do atleta profissional e consequentemente a existência de vinculo de emprego o fato de EXISTIR SIM A LIBERDADE DE PRATICA, como preceitua o inciso II do § único do artigo 3º da Lei 9.615/98, diferentemente do alegado pelos que defendem o profissionalismo de qualquer atleta, pois, segundo eles, a liberdade de pratica não está caracterizada no fato de um atleta não poder jogar por outra entidade desportiva quando já atuara por uma entidade desportiva, sendo imperioso destacar que a liberdade de pratica é a desvinculação da entidade desportiva sem ônus para qualquer das partes.

 

Esclarecem eles que um atleta praticante de handball, por exemplo, pode no desenrolar ou no final de qualquer campeonato, se assim entender, se desvincular de uma entidade desportiva e filiar-se a outra sem qualquer ônus pecuniário para ele, no muito, arcando com o ônus de não poder atuar por outra equipe naquele mesmo campeonato, citando como esclarecimento o fato de que um atleta que atuou pelo VASCO DA GAMA não poderá atuar pelo FLAMENGO no mesmo campeonato, obviamente por questões peculiares ao desporto e não por falta de liberdade de pratica.

 

Esclarecem ainda que na relação entre as entidades desportivas e os ATLETAS PROFISSIONAIS DE FUTEBOL, a partir do momento que querem romper unilateralmente um contrato vigente, obrigatoriamente terão que pagar um significativo valor pecuniário, estipulado previamente numa clausula penal rescisória, ou seja, estes sim não possuem liberdade de pratica, ao contrario, de todos os demais atletas que se desvinculam quando bem entenderem.

 

Contestam ainda o profissionalismo dos atletas das demais modalidades desportivas agarrando-se ao fato de que os esportes por eles praticados não são pela lei reconhecidos como profissional, pois, o § único do artigo 26 da Lei 9.615/98 assim define os esportes profissionais, em textual: 

Artigo 26 - Atletas e entidades de pratica desportiva são livres para organizar a atividade profissional, qualquer que seja sua modalidade, respeitados os termos desta Lei. 

Parágrafo Único - Considera-se competição profissional para os efeitos desta lei aquela promovida para obter renda e disputada por atletas profissionais, cuja remuneração decorra de contrato de trabalho desportivo. (Incluído pela Lei nº 10.672, de 15 de maio de 2003)

 

Diante do acima transcrito, entendem que as modalidades desportivas excluindo o futebol são organizados sem qualquer intenção de obtenção de renda, pois, sequer ingresso são cobrados num jogo de basquetebol, voleibol, pólo aquático, futebol de salão, ou seja, tais modalidades desportivas não tem qualquer apelo financeiro de publico, não podendo assim serem considerados profissionais, sem contar a ausência total de apelo de mídia escrita, televisiva ou auditiva.

 

Pelo que, entendem os que defendem a ausência de profissionalismo nas modalidades desportivas em geral que estes são perfeitamente enquadrados nos termos do inciso II, § único, do artigo 3º da Lei 9.615/98, portanto, estando inseridos em legislação especifica que deve prevalecer em detrimento da lei genérica, portanto adstritos a CLT, não obstante também sustentarem que há prova cabal de que ausentes os requisitos do artigo 3º Consolidado.

 

Exposto acima os dois entendimentos predominantes quanto a questão do desporto de rendimento, o que podemos concluir é que de fato existem fundamentos bastante robustos para ambas as teses, nos sendo plausível sustentar que deverá ser preponderante para a caracterização de profissionalismo na relação desportiva a existência de contrato formal de trabalho, pois, caso contrario, estaremos diante de uma relação não-profissional.

 

Imperioso destacar ainda que nossos Tribunais Regionais ainda são totalmente divergentes quanto ao tema, cabendo destacar que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho ainda não julgou qualquer demanda neste sentido, pelo que prematura qualquer definição quanto ao debate.

 

Nos Regionais existem sentenças e acórdãos que entendem que atletas profissionais são aqueles que desenvolvem sua modalidade diariamente mediante uma remuneração mensal caracterizando um contrato de emprego, como também existem diversas sentenças e acórdãos que entendem que somente o futebol é profissional e que os atletas das demais modalidades desportivas são não-profissionais inexistindo qualquer vinculo de emprego, portanto, existindo no momento interminável discussão quanto a natureza da vinculação entre atletas e entidades desportivas.

 

EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004

AMPLIAÇÃO DA COMPETENCIA MATERIAL DA JUSTIÇA DO TRABALHO RELAÇÃO DE TRABALHO

  

Obviamente que a emenda constitucional nº 45/2004 assim como repercute nas relações do direito material do trabalho repercutirá também nas relações desportivas, pois, estas, não obstante a existência de vinculo de emprego ou não, certamente é caracterizada pela prestação de serviços de alguém a outrem, o que está abrangido pela nova e ampliada competência material da Justiça do Trabalho.

 

Assim, é nosso entendimento que poderá surgir demandas de natureza jurídico-trabalhista com pedidos sucessivos, eis que incontroversa a existência de prestação de serviços, sendo certo que na maioria dos casos submetidos ao Judiciário trabalhista, na esfera do desporto, se discutia a natureza jurídica da relação material, ou seja, se existia contrato de emprego ou não, sendo tudo ou nada para os demandantes, o que será alterado com o advento na referida emenda.

 

Então, poderá o atleta vir a Juízo pretender provar que sempre foi atleta profissional, independente da modalidade desportiva praticada, demonstrando a existência dos requisitos do artigo 3º Consolidado ou ainda a existência de profissionalismo em sua modalidade desportiva pretendendo ver reconhecido o vinculo empregatício entre ele e a entidade desportiva com os conseqüentes consectários legais ao contrato de trabalho E, SUCESSIVAMENTE, caso assim não reconheça o Juiz, na possibilidade deste entender que o atleta era não-profissional, pretender que seja a entidade desportiva condenada ao pagamento dos valores constantes do termo de ajuste firmado entre as partes, seja ele qual for, pois, agora, ante a nova redação do artigo 114 da CF/88, a competência material da Justiça do Trabalho abrange qualquer RELAÇÃO DE TRABALHO, sem qualquer discriminação.

 

Dessa forma, totalmente legal que a entidade desportiva ou o atleta sejam condenados pela Justiça do Trabalho ao cumprimento integral do que restou expressamente ajustado no termo firmado, independentemente da nomenclatura atribuída ao mesmo.

 

Antes da referida Emenda Constitucional o atleta que não alcançasse êxito na seara trabalhista poderia ainda socorrer-se da seara cível, pois, poderia nela executar o termo firmado com a entidade desportiva, visto que a Justiça do Trabalho era competente apenas para julgamento das relações de emprego, ou seja, entre empregado e empregador e não entre contratantes, o que agora, restou superado, podendo o atleta, de forma sucessiva ou ordinária, na própria Justiça do Trabalho executar o ajuste firmado com o clube.

 

Imperioso assim concluir-se que independentemente da relação existente entre o atleta e a entidade desportiva, seja ela profissional ou não-profissional, será competente a Justiça do Trabalho para apreciar tal demanda, a partir do momento que com a ampliação da competência material dessa Justiça Federal não existem mais duvidas de que esta é competente para dirimir divergências entre o atleta e a entidade desportiva.

 

Diante de tudo que acima foi exposto, podemos chegar a conclusão de que a controvérsia existente quanto a esse tema está longe de ser pacificada, até posterior posicionamento do Colendo TST, o que ainda não há, sendo certo que existem entendimentos competentes para ambos os lados.

 

O que concluído está é que devido a ampliação da competência material da Justiça do Trabalho, introduzida através da Emenda Constitucional 45 de 08 de dezembro de 2004, duvidas não restam de que esta é precipuamente competente para dirimir qualquer controvérsia existente na pactuação entre o atleta e a entidade desportiva, seja qual for a natureza jurídica da mesma, já que incontroversa a existência da prestação de serviços, seja ela profissional ou não, seja ela de emprego ou não, ficando certo que existe relação de trabalho, portanto adstrita a competência material da Justiça do Trabalho.

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BIBLIOGRAFIA

 

Código Brasileiro de Justiça Desportiva – Comentários e Legislação: em defesa da ética e da qualidade do esporte.

Brasília: Assessoria de Comunicação Social, 2004.

255 p.: 21cm.

1. Esporte – Legislação. 2. Código Brasileiro de Justiça Desportiva. I. Titulo.

Brasil. Ministério do Esporte.

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*Advogado do escritório Siqueira Castro Advogados

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