Direito ao esquecimento, síndrome da tutela e vilanização da internet

Este é um momento histórico relevante no Brasil e no mundo. Vivencia-se, aqui, a desvalorização do real, incertezas (e certezas) quanto ao impeachment e à operação Lava-Jato, a pós-aurora homoafetiva e a descoberta do poliamor, o desemprego em massa, a crise econômica, a (anti)institucionalização do bullying,¹ as eleições municipais (e o alegado clamor pelas gerais), o surto do Zika-vírus, o novo CPC, as Olimpíadas no Rio de Janeiro; e o ano ainda não chegou à metade.

Experimenta-se um clima de transformação universal, porém acessível, do qual se pode participar direto do sofá da sala, em praticamente qualquer cidade brasileira, da espionagem global, das eleições americanas, da guerra na Síria, do drama dos refugiados na Europa, das ações mundiais em prol do meio ambiente, da rotina da família real britânica, das manifestações do Papa Francisco, da ameaça terrorista do Estado Islâmico, etc.

O trânsito de informações é nababesco. O acesso à internet ainda está longe de ser universalizado, mas cresce em escala exponencial. As redes sociais substituem as relações interpessoais presenciais, eliminam barreiras, desafiam o politicamente correto e definem esta como a Era de Ouro da Vigilância.

Quanto mais ciente, mais litigante se torna a população; nesse contexto, o movimento de transição com vistas a tornar o processo judicial totalmente eletrônico vem a calhar porque possibilita um fluxo maior de ações. A rede móvel se complementa com a wifitização do mundo. As notícias são transmitidas praticamente de modo simultâneo aos fatos que reportam e a viralização permite um efeito plurimultiplicador dos conteúdos on-line.

Surgem conceitos como Direito da Informática, Informática Jurídica, Direito da Internet e Direito Eletrônico, cada um defendendo sua autonomia. O Marco Civil da Internet, recém promulgado, não cessa de ser questionado: é suficiente? Em que pode ser melhorado?

A imaginação cresce na mesma proporção da expansão da web e aflora, por parte de alguns, o desejo de regulá-la mais e mais para tentar a obtenção de alguma forma de controle. O setor se ressente do intuito regulatório dessas iniciativas com o justificável temor de que, a fim de supostamente proteger a sociedade da internet, o Estado ache por bem enfraquecer a segunda, matando seu espírito livre, ao invés de conscientizar a primeira.

A internet, que até pouco tempo era o bastião de uma nova época – a Digital –, acaba sendo antagonizada e vilanizada por influência da “síndrome de tutela permanente”² que tem acometido a sociedade contemporânea em resposta a um anseio pela antecipação de resultados e controle irrestrito.

No front deste movimento pela regulação, um dos protagonistas é o “direito ao esquecimento”. A autoexibição saiu do controle e todos estão inquietos; esta inquietação se manifesta no desejo de gerir a liberdade de expressão alheia preventivamente, pelo que se sugerem hipóteses de supressão normativa desta garantia fundamental.

De um lado, a sociedade pede segurança ao Estado: “me proteja dos cybercrimes, da cyberguerras, dos cyberterroristas e me defenda da curiosidade do meu vizinho e da operadora do cartão de crédito (Amém!)”. De outro, as pessoas clamam pela privacidade: “eu não sou cybercriminoso, não sou suspeito e não trabalho para um site de vendas on-line! Não me vigiem”. Qual o limite entre a vigilância preventiva válida e a vil?

É evidente que os direitos subjetivos devem ser tutelados – todos eles. Defender o contrário seria um retrocesso incompatível com o ordenamento jurídico pátrio. Mas a abrangência e a natureza destes [direitos] está se tornando turva e, com isso, desponta a preocupação de que, com o propósito de ampliá-los, a síndrome da tutela os banalize.

A polêmica sobre garantias fundamentais, finalmente, se estende ao suposto embate entre segurança e privacidade, protagonistas da discussão global sobre encriptação³. Nada obstante, grandes volumes de Big Data⁴ são colhidos para fins comerciais e as pessoas estão consentindo serem monitoradas desinformadamente, não por convicção – mas este é assunto para outro texto, em ocasião futura.

Voltando ao direito ao esquecimento, o radicalismo em relação a ele traz consigo o perigo de que em nome da tutela dos direitos de uns, se perca a liberdade de expressão que beneficia a todos – na medida em que o Direito e o Poder Judiciário correm o risco de serem trivializados à condição de (meras) ferramentas de combate à frustração.

Por exemplo, o Enunciado nº 531 da VI Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho Federal de Justiça, estabeleceu que “a tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento”, o que é considerado como o reconhecimento desta modalidade (até agora sem definição conceitual consensual).

Com toda venia, parece desnecessário um Enunciado que inclua a proteção do direito ao esquecimento dentre as ferramentas de tutela à dignidade quando nada no sistema normativo poderia indicar, antes do Enunciado, que o cerne nele consubstanciado já não fosse abrangido por ela. O mesmo pode ser dito da proposta de Enunciado de tutela inibitória⁵ quanto ao direito ao esquecimento: qual a utilidade de um Enunciado que diga do cabimento da tutela inibitória quando não há nada que proíba referida medida (legalidade)?

Não há porque explicitar (mais) o que já está suficientemente expresso. Muito menos se o propósito desta providência for meramente antagonizar outrem (a internet) em abstrato. Por acaso, não faz o direito existencial parte da tutela à dignidade? E não poderia, eventualmente, ensejar uma medida inibitória? Ou seria preciso um Enunciado neste sentido?⁶

Sem falar nos (recém-concebidos) direitos temporal e à felicidade⁷, além de outros que não vem ao caso tentar projetar aqui e cujos significados talvez estejam até mais evoluídos e consolidados do que o de direito ao esquecimento; sejam todos esses “novos” direitos razoáveis ou não; sejam eles autônomos ou desdobramentos de garantias há muito asseguradas; não há necessidade de estabelecer ou especificar uma tutela para cada direito.

Ainda quanto ao conflito aparente entre a privacidade de uns [indivíduos] versus a liberdade de expressão de outros, o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Mello, no julgamento da Reclamação nº 21.504-SP, invalidou decisão do Juízo de Direito de 2ª Vara Cível da Comarca de Ribeirão Preto (SP), que determinava a retirada de matéria jornalística de site da web. O Magistrado da Suprema Corte explicou que a jurisdição cautelar não pode assumir viés inibitório ou censório da liberdade de expressão:

[...] o exercício da jurisdição cautelar por magistrados e Tribunais não pode converter-se em prática judicial inibitória, muito menos censória, da liberdade constitucional de expressão e de comunicação, sob pena de o poder geral de cautela atribuído ao Judiciário qualificar-se, perigosamente, como o novo nome de uma inaceitável censura estatal em nosso País.

O contexto da decisão acima não diz respeito ao direito ao esquecimento. A referência ao decidido, contudo, serve à finalidade de chamar atenção para os cuidados a serem observados no exercício da jurisdição cautelar que se propuser a tolher uma garantia fundamental e conquista social, como a liberdade de expressão/imprensa, em nome de outra qualquer (no caso, a dignidade).⁸

Como dito, o papel de (mais um) protagonista (dentre outros tantos) assumido pelo direito ao esquecimento no movimento de regulação da internet o põe sob os holofotes, não por seu significado em si (cuja acepção está distante de ser objetiva), mas pelo que ele representa: o medo do imprevisível – que é uma reação natural e inerente ao homem.

Se o direito ao esquecimento, na verdade, é um “direito de superação” – que parece uma nomenclatura mais coerente com a pretensão da modalidade –, não se justifica a obrigação presunçosa de apagar o pretérito, bastando a abstenção de futuras menções.

A União Europeia aprovou em 14 de abril de 2016 uma série de regras sobre proteção de dados, especialmente a respeito do General Data Protection Regulation (GDPR) e, a partir de então, o que a Diretiva Europeia de 1995 chamava de right to be forgoteen (RTBF) passou a se chamar right to erasure. Embora não estejam claras a forma aplicação e a extensão da nova regra, esta parece imbuída de um maior preciosismo técnico quando impõe uma conduta objetiva (deletar), ao invés de um comportamento subjetivo (esquecer).

Isto porque é congenitamente surreal propor que o Judiciário ou a lei possa ordenar a obliteração literal do passado, o esquecimento estrito. A extirpação de um fato da história (e da memória coletiva) é irreal porque é absolutamente impraticável.

Não pode ser legítima a imposição de uma logística inviável que prometa vigilância e monitoramento de conteúdos preexistentes [ao instante do reconhecimento do direito de esquecimento] porque não se pode esperar que canal de mídia, pessoa física, provedor ou qualquer usuário ou fornecedor de serviço de web tenha atribuído a si o suposto dever de desmanchar o passado. Isso seria um delírio absolutista.

Mesmo que fosse exequível mapear todos os arquivos, em meios mecânico e virtual, nos quais estivessem armazenadas determinadas informações, haveria sempre a memória humana e a capacidade de reproduzi-la verbal ou materialmente. A propagação viral dos conteúdos virtuais e a quantidade de usuários da rede, em todo caso, já tornam a tarefa inverossímil.

Defender uma medida legal ou judicial impossível desde a concepção é incoerente com o próprio ordenamento jurídico ao passo em que cria uma norma que está condenada a não ter eficácia e uma punição que será aplicada a todos os que incidirem na conduta normatizada pela simples impossibilidade real de evitá-la. É o que acontece quando se ordena a obliteração de um conteúdo, transformando um canal de mídia em um Sísifo que eventualmente fracassará e que, quando o fizer, será penalizado.

Afigura-se mais coerente, destarte, que o direito de superação seja tratado como uma possibilidade de restrição da reiteração ou repetição de determinadas informações pretéritas, a partir do presente e no futuro, em dadas circunstâncias – tendo em mente que tal limitação se trata de exceção e não de regra, justamente em face da liberdade de expressão, da livre imprensa e da vedação à censura.

Sim, a internet propicia a viralização de conteúdo (íntimo também) produzido pelas pessoas (envolvidas ou por terceiros), mas ela não cria conteúdo. Aliás, a necessidade de tutela da intimidade é muito anterior ao conceito de direito ao esquecimento, ou à internet, e muito mais profunda em sua essência.

A bem da verdade, a “chance de superação” (RTBF) em nada difere da proteção à honra, intimidade e dignidade que já resguarda qualquer um que tenha veiculada estória degradante contra si, seja em primeira mão⁹ ou por reiteração.

Vale destacar, no ensejo da discussão da (não) sobriedade e (des)temperança das tutelas, o texto do Projeto de Lei nº 215/15, do Deputado Federal Hildo Rocha (PMDB-MA), que vem sendo chamado pelos muitos opositores de “Mordaça on-line” e “PL vilão”.

Sem embargo, o Comitê Gestor da Internet no Brasil, autoridade na área, elaborou um manifesto de repúdio ao Projeto de Lei e, dentre as críticas realizadas, está a questão proposta no § 3º-A c/c § 4º, ambos do art. 10 do Marco Civil¹⁰, sobre a possibilidade de requisição judicial da indisponibilização de conteúdo que simplesmente associe o nome ou a imagem do interessado a crime do qual tenha sido absolvido com trânsito em julgado ou de fato calunioso, difamatório ou injurioso; e quanto à possibilidade de antecipação total ou parcial dos efeitos da tutela nestes casos.

Ressalta-se que estas determinações já seriam perfeitamente factíveis hoje, independentemente do Projeto de Lei nº 215/15, com base na Constituição e nos arts. 10, 19 e 23 do Marco Civil c/c arts. 294, 296, 297 e 298 do Novo Código de Processo Civil.

Em proveito da diplomacia, é justo pontuar que também carecem de razão os que criticam o dispositivo do Projeto, considerando que pelo mesmo critério o reconhecimento de violação à honra continuaria dependendo do exame subjetivo do magistrado no caso concreto – só então, providências seriam acessadas e escolhidas.

O mesmo raciocínio aplica-se à obstrução – esquecimento – do conteúdo que associe indivíduo a crime do qual foi absolvido por sentença transitada em julgado: com ou sem o Projeto de Lei nº 215/15, essa situação será apreciada na casuística, exatamente como seria atualmente. Daí porque o excesso de beligerância nos bastidores do Projeto, seja favorável ou contrário, muitas vezes é despiciendo e só pode ser explicado por este temor do incerto e do desconhecido que leva ambos os lados a agirem por antecipação.

Ademais, a eventual alteração do Marco Civil para inclusão de tais normas não teria o condão, per si, de invalidar o texto do art. 19 daquela Lei, que determina a observância aos limites técnicos do provedor no cumprimento das ordens judiciais.

A conclusão inevitável é que as grandes decisões concernentes ao Direito da Internet estão sendo tomadas na Justiça, não no Legislativo, pelo menos em um primeiro momento, porque não dependem de novas leis, mas da (re)interpretação de normas já existentes considerando que os fatos costumam preceder as leis (senão, de que outra maneira se poderá lidar com as consequências da iminente utilização da realidade virtual ou com o eventual desaparecimento das cédulas de papel moeda?).¹¹

O pressuposto a ser adotado, portanto, é de que as matérias eletrônicas necessitam de regras principiológicas e regulação mínima para que continuem sua expansão e maturação.¹² De outro lado, para que isto seja viável e civilizado, é importante que os usuários assumam o risco e a responsabilidade pelas suas ações, especialmente pela autoexposição¹³ que optem por fazer, seja nas redes sociais, chats, blogs, vlogs, realidades virtual ou argumentada, etc.; seja no mundo real¹⁴.

Com vistas à continuidade da evolução da internet – mas também do refinamento humano de forma geral –, impõe-se uma reflexão séria a respeito da síndrome da tutela permanente e da responsabilidade individual de cada um por suas próprias atitudes, corretas ou equivocadas, dentro e fora da web.

Não há dignidade sem consciência e é contraditório fazer questão da primeira, mas duvidar da segunda. Logo, é preciso reconhecer e combater a tendência de infantilização da sociedade, que justificaria uma disfunção da tutela (especialmente nas relações de consumo), e é imperativo abandoná-la.

A confiança mínima na capacidade de escolha individual conduz à conclusão inevitável de que as pessoas são responsáveis por suas próprias decisões. Assim, se produzirão legislação e jurisprudência que tratem da regra, não da exceção, isto é, que se concentrem precipuamente na disciplina de como as coisas devem ser (positivas), ao invés de coibir uma série de condutas hipotéticas (negativas).¹⁵

A internet reflete seus usuários, não o contrário. Por isso, é coerente vencer, o quanto antes, a síndrome acautelatória e passar a enxergar – e tratar – a sociedade como uma instituição adulta com capacidade de autocontrole e autopreservação.

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1 Aproveitando o gancho da síndrome da tutela e da infantilização social, o plenário da Câmara dos Deputados aprovou, em 15 de outubro de 2015, o Projeto de Lei nº 5.369/09 para combater o bullying. Sem entrar no mérito do texto, que certamente tem seus pontos positivos, é impossível que as gerações anteriores à “institucionalização do bullying” não se perguntem: “o que mudou nos últimos anos”?

2 Em entrevista ao Anuário da Justiça de São Paulo, o Presidente do Tribunal de Justiça paulista, Desembargador José Renato Naline, manifestou opinião de que a sociedade brasileira está sofrendo de infantilização e de uma “síndrome de tutela permanente”. É o que conta o Jornalista Frederico Vasconcelos na matéria ‘Síndrome da tutela’ entope a Justiça, publicada na Folha de S. Paulo, em 11 de outubro de 2015.

3 Chacon, Eduarda. Encriptação e acesso judicial. In: clique aqui. Consultado em 14.04.2016.

4 Estas informações que permitem, por exemplo, que apareça na homepage do jornal as roupas ou material esportivo que o usuário pesquisou em uma loja online. Os dados que acabam selecionando os posts que são direcionados para cada pessoa de acordo com as preferências de cada um. As propagandas que respondem “coincidentemente” aos assuntos e produtos mais visados nas redes sociais, etc.

5 Na VII Jornada de Direito Civil, em setembro de 2015, um Enunciado que dizia ser admissível tutela inibitória em caso de ameaça de dano ao direito ao esquecimento chegou a ser aprovado na respectiva Comissão, mas foi vetado em Plenário.

6 Reflexões muito interessantes sobre o Enunciado nos textos A febre dos enunciados e a constitucionalidade do ofurô! Onde está o furo?, Lenio Streck, em 10 de setembro de 2015, e Por que os enunciados representam um retrocesso na teoria do Direito, também do Lenio Streck, em 15 de outubro de 2015, ambos nos Consultor Jurídico, consultados em 19 de outubro de 2015.

7 Citado pelos Ministros do STF, tanto na liberação da pesquisa com células-tronco embrionárias (ADI nº 3.510), quanto no reconhecimento da união homoafetiva (ADI nº 4.277).

8 Um caso inequívoco da necessidade de parcimônia, por exemplo, seria a questão das biografias.

9 Como se verificou do julgado recente do TJSP: “Mulher deve indenizar ex-namorado por divulgar fotos íntimas”. Acesso em: 13.10.15.

10 Mais informações em https://www.cgi.br/resolucoes/documento/2015/013. Consultado em 14.04.2016.

11 CHACON, Eduarda. As coisas da internet. In: clique aqui. Acesso em: 15.10.15.

12 Ao contrário do que ocorreu com as telecomunicações, altamente reguladas e, consequentemente, superengessadas.

13 De fato, quando alguém se expõe desnecessariamente está abrindo mão de sua intimidade em favor de sua liberdade de expressão e, sendo assim, seria hipocrisia negar a liberdade de expressão alheia. Muito se fala no risco da atividade, ignorando-se o risco da adesão voluntária a determinadas práticas, como é caso do motorista do carro e do usuário da rede social, por exemplo.

14 Em qualquer exposição individual ou íntima há grande chance de veiculação, especialmente para os personagens públicos. Isto não precisa ser tachado de certo ou errado, necessariamente, apenas aquiescido como realidade.

15 Neste contexto, relevante chamar a atenção para a questão da responsabilidade civil dos provedores. Há um certo movimento no meio jurídico pela atribuição de responsabilidade objetiva aos provedores – sem distinção entre os vários tipos existentes – sob o argumento de “risco da atividade”. Talvez seja o caso de atribuir à síndrome da tutela este fulgor recente em conferir tais responsabilidades ao maior número possível de hipóteses, o que é preocupante considerando que a regra da responsabilidade civil é da subjetividade e não da objetividade. Levado ao pé da letra, o risco da atividade está presente em praticamente tudo. Viver é um risco. Não se pode responsabilizar objetivamente o mercado pelo bicho da maçã, a fábrica de armas pelo disparo do criminoso, a montadora de carros pelo atropelamento causado pelo motorista. Se for assim, haverá de se dizer que quem compra uma rosa não assume o risco de se furar em seus espinhos. Da mesma maneira, o usuário da internet toma um risco quando se coloca como tal, considerando que estará sujeito às suscetibilidades inerentes à participação na rede. O usuário aceita os riscos. Evidentemente que poderá haver a responsabilização de um certo provedor por danos sofridos pelos que utilizam seus serviços, mas nunca objetivamente. O que se tem defendido de extensão da responsabilidade objetiva a uma variedade de situações corriqueiras eleva a síndrome da tutela a uma condição crônica dentro e fora da internet.

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*Eduarda Chacon é advogada em Brasília, integrante do escritório Rosas Advogados.