O Novo Código de Processo Civil busca o aperfeiçoamento da função jurisdicional, com decisões de primeiro e segundo graus de melhor qualidade, mais justas e com mais efetividade, e também a celeridade no andamento dos processos, especialmente com foco no devido processo civil-constitucional, tão enaltecido pela doutrina.
Se houvesse mudança de mentalidade, as alterações legislativas seriam desnecessárias, mas muitas vezes somos vencidos pela vaidade. Operadores do direito não gostam de submeter-se, por exemplo, à jurisprudência dominante nos tribunais, nem mesmo às súmulas e às súmulas vinculantes!
Pensamos que somos ilhas. Contudo, os profissionais do direito não devem desconsiderar a existência de tribunais e de uma ordem hierárquica, que deve ser seguida.
A missão do Supremo Tribunal Federal prende-se a tornar uniforme sua jurisprudência sobre temas constitucionais em todo o território nacional, o mesmo ocorrendo com o Superior Tribunal de Justiça em relação a temas infraconstitucionais.
Esses tribunais estão autorizados pela Constituição Federal a editar súmulas resultantes de decisões pacificadas. O Supremo Tribunal detém o poder de editar súmulas vinculantes.
Ora, se o juiz deve aplicar a lei e não concordar com a jurisprudência pacífica de um tribunal superior na interpretação dessa lei, poderá ressalvar seu entendimento em sentido contrário, mas obedecerá a jurisprudência pacífica ou dominante. E as partes do processo também precisam ater-se ao entendimento da jurisprudência dominante. No processo penal, há recursos do Ministério Público contra decisões absolutórias em casos de furto de barra de chocolate, dentifrício, "engradadinho" de cerveja etc., tudo de valor insignificante e chegam aos Tribunais Superiores, obrigando-os a julgar, em detrimento de casos de maior repercussão e gravidade.
O Novo Código de Processo Civil já foi editado, encontrando-se em período de vacatio legis, isto é, já faz parte do ordenamento jurídico da nação, apenas tendo sua incidência suspensa, para as necessárias adequações, estudos e adaptações. Desse modo, somente a partir de 17 de março de 2016 estará vigendo plenamente.
Relembro que a Nova Parte Geral do Código Penal, Lei nº 7.209, de 11 de julho de 1984, também teve período de seis meses de vacância, para as necessárias adaptações, segundo seu artigo 5º, a partir de sua publicação.
Essa Nova Parte Geral punha fim às medidas de segurança detentivas impostas contra imputáveis que fossem reincidentes em crimes dolosos, mantendo-as somente para inimputáveis.
Pergunta-se: era lícito que o juiz penal, mesmo no período de vacância da lei, cancelasse, desde logo, a medida de segurança detentiva imposta para reincidentes imputáveis, ou estava obrigado a mantê-las, mesmo quando o legislador, orientado pela opinião pública e pelos doutrinadores as reputava injustas? Ou somente seriam injustas depois dos seis meses?
Embora houvesse de início alguma discussão, prevaleceu a tese de que ao juiz cumpria, até de ofício, cancelar a medida de segurança detentiva, mesmo no período de vacância da lei.
E é claro o fundamento moral desse entendimento: se o legislador, representando a vontade da sociedade, inovou, pondo fim à aplicação de medida de segurança detentiva a imputáveis, certamente isso se deu, por acreditar que tal sistemática era injusta e desnecessária.
Ora, se a medida de segurança era injusta e desnecessária, assim reconhecido pelo legislador, qual a razão para obrigar o imputável a cumpri-la? Ou, em outras palavras, como continuar aplicando-a, se, no mérito, não mais haveria razão de sua existência, assim reconhecido pela nova lei? Se, em suma, a lei já a considerava injusta e a revogara?
Claro, de tal arte, que todas as medidas de segurança detentivas impostas a condenados reincidentes imputáveis foram canceladas, pois, para o Estado, este já havia formado a convicção de que tais medidas eram injustas e desnecessárias.
Excelente artigo da lavra do saudoso Desembargador Adauto Suannes (Lex Mitior e Vacatio Legis, in Justitia, 55-61, abr./ju. 1984), tratou do tema com profundidade e concluiu pela obrigação moral do Estado de cancelar as medidas de segurança impostas a reincidentes imputáveis.
Esse artigo invoca lição de Pontes de Miranda:
A lei, desde que existe, lei é; todavia, raramente a lei começa de incidir e ser aplicável desde que existe. Se, nela mesma, publicada a 1º, ou noutra, do dia 1º, se diz que ‘entrará em vigor no dia 12, há, necessariamente, lapso entre sua publicação, no dia 1º e sua vigência, de modo que surge a distinção conceptual entre existência e incidência da lei. Cf. Tratado de Direito Privado, tomo I, § 4º, 6.
Não é outro o entendimento de José Afonso da Silva (cf. seu Princípios do Processo de Formação das Leis no Direito Constitucional, p. 231) e de Vicente Ráo (cf. O Direito e a Vida dos Direitos, n. 245), para os quais a lei nova se aplica durante a vacatio legis. Afinal, existindo lei posterior mais benéfica, no Direito Penal, ela retroage. E, note-se: a lei se refere à existência de lei mais benéfica, e não à incidência de lei mais benéfica.
Registre-se que o período de vacatio legis não é período destinado a que o legislador pondere a respeito do mérito da lei. Claro que, em tese, o legislador poderia – e poderá, no caso do novo Código de Processo Civil – proceder a alterações da lei, no período de vacância, mas não é o que de regra acontece, seguindo-se a ordem natural das coisas. E a lei, embora exista mas com suspensão de sua vigência, pode ser excepcionalmente aplicada, quando for mais favorável ao réu, no direito penal, diante do disposto no artigo 2º do Código Penal, que obriga a retroatividade da lei mais benéfica.
Dir-se-á que tal era possível, por tratar-se de norma de direito penal.
No entanto, é preciso meditar: o novo Código de Processo Civil, em seu artigo 489, dispõe que, na fundamentação, as decisões, sejam elas emanadas dos tribunais ou dos juízes, não poderão simplesmente referir-se ao artigo de lei ou à súmula de tribunal. É preciso que se explique por quais razões o artigo ou a súmula se aplica ao caso em julgamento. Certamente será preciso adentrar o exame da matéria fática e de direito, a mostrar a pertinência do artigo de lei ou da súmula invocada e proceder à correlação entre os fatos e a súmula ou ao artigo de lei.
Ora, isso significa que o Código de Processo Civil está simplesmente cumprindo um dos mais importantes preceitos constitucionais, insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, estabelecendo que todos os julgamentos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.
Isto é, porque lamentavelmente há no Brasil uma tradição de muitas vezes não haver respeito aos princípios constitucionais, o novo Código está mostrando aos juízes e à sociedade como deve ser e o que se entende por fundamentação. Não se aceitará uma simples fundamentação, que não desça ao minucioso exame da matéria fática e de direito. Exige-se, agora, uma fundamentação adequada, profunda, necessária, idônea e convincente, a revelar que o juiz se deteve no estudo do processo e, especialmente, cumpriu um dos princípios da democracia, que é o da transparência (complementado pelos princípios da publicidade, do contraditório e de outros não menos importantes), com acesso da sociedade ao raciocínio do magistrado ou tribunal, como garantia de que a decisão não foi fruto de arbítrio, nem tendenciosa ou parcial. O juiz detém parcela da soberania nacional e o povo, que lhe outorgou tal poder, tem todo o direito de conhecer as razões de uma decisão judicial. Não se perca de vista a importância do Judiciário, especialmente no tocante a ser o grande guardião da Constituição Federal e dos direitos e garantias fundamentais do ser humano.
Ora, essa obrigação dos juízes e tribunais deverá ser obedecida somente a partir da vigência do novo Código, isto é, somente após 17 de março de 2016? ou a decisão sem estas qualidades prevalecerá, porque a lei, ainda em fase de vacância, não está vigendo? Decisão mal fundamentada será injusta somente daqui a alguns meses?
Penso que o juiz não poderá, ante o que dispõe o artigo 489 do novo CPC, justamente em consonância com o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, deduzir uma fundamentação singela e incompleta. Aliás, nunca pôde, mas agora o legislador processual civil deixou expresso como entende a idoneidade e adequação da fundamentação de uma sentença.
Não se trata de mera recomendação, mas de uma exigência legal, com o cumprimento de todos os requisitos previstos no artigo 489 do Novo Código Processual, sob pena de nulidade.
Se, a partir do ano próximo vindouro, os juízes e tribunais terão essa obrigação, não a terão desde logo, diante do artigo 489 do novo Código que declara e esclarece o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal?
Afinal, embora no período de vacância, o ordenamento jurídico pátrio deve ser aplicado imediatamente, em especial porque se estará dando cumprimento a preceito constitucional vigente desde a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Entenda-se: o legislador, atendendo aos reclamos da sociedade, edita uma nova lei, pela qual são enumerados os requisitos para a fundamentação de uma sentença. A Constituição Federal desde sua promulgação em 1988 sempre exigiu essa fundamentação, nem sempre atendida. Agora vem a lei ordinária e diz como tem de ser a fundamentação de uma decisão judicial. Ora, se a sociedade passou a exigir maior rigor na fundamentação e o Congresso Nacional a atendeu, isso significa que há um fundamento moral para que se exija hoje e dede já o cumprimento desse rigor formal.
E se isso ocorre no processo civil, o que não se dirá de uma sentença condenatória no processo penal, em que o bem individual violado pelo Estado é de extrema relevância, a liberdade de ir, vir e permanecer?
Conclui-se, de tal arte, que desde já sentença criminal sem os requisitos previstos no artigo 489 do novo Código de Processo Civil é nula e desde já os tribunais devem assim decidir.
No tocante ao artigo 489, parágrafo 1º, do Novo Código de Processo Civil, veja-se que, in verbis:
§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou questão decidida;
II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;
III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;
VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
Assim, simplesmente parafrasear a lei ou indicar artigo de lei sem explicar sua relação com o caso em julgamento significa que a decisão se ressente de fundamentação e deve ser declarada nula (inciso I).
Invocar conceitos abertos, indeterminados, como ordem pública, sem explicar a relação com a causa significa, igualmente, decisão sem fundamentação (inciso II).
Decisões padronizadas, tão comuns nos dias de hoje, em todos os juízos e tribunais, também serão consideradas destituídas de fundamentação e, pois, nulas (inciso III).
Decisões que dizem dispensar o exame dos demais argumentos, sob o fundamento de que um deles basta, igualmente serão imotivadas e nulas, apesar da inconsistência ou mesmo da absurdez da alegação. Cf. inciso IV.
A invocação de súmula, sem identificar seus fundamentos nem demonstrar que a espécie em julgamento se subsume a essa súmula também é decisão sem fundamentação e nula (inciso V).
Deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente sem descer ao exame do caso concreto para mostrar que aquele caso não se subsume ao precedente, ou que houve superação do entendimento, também é decisão imotivada. Cf. inciso VI.
Eis, pois, como o juiz deve fundamentar a decisão, já a partir do momento em que o Novo Código ingressou no ordenamento jurídico da Nação.
Com a obrigação de fundamentar as decisões, a tão sonhada celeridade ficará prejudicada, porquanto essa obrigação demandará detido estudo dos autos. A melhor qualidade das decisões, contudo, compensará a delonga.
No entanto, em contrapartida, o Novo Código se preocupa enfaticamente com os precedentes. O artigo 926 impõe aos tribunais a obrigação de manter coerente e estável sua jurisprudência. O artigo 927, combinado com o artigo 489, § 1º e seus incisos, obriga os magistrados e tribunais a observar as decisões do Supremo Tribunal em controle concentrado de constitucionalidade, os enunciados de súmula vinculante e adota outros mecanismos semelhantes, de tal sorte que reduzem os debates das causas, não havendo muito o que discutir, diante da prevalência de precedentes, súmulas e decisões do Supremo e do Superior Tribunal. Mediante tais mecanismos, o Novo Código, mesmo encurtando o debate, garante o cumprimento dos princípios de segurança jurídica, da proteção da confiança, e da isonomia. Claro que tais mecanismos se aplicam ao processo penal.
Outra alteração se prende à contagem dos prazos processuais. O artigo 219 do Novo Código de Processo Civil regulamenta a contagem nos seguintes termos:
Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.
Mas, não me parece prudente aplicar essa regra no processo criminal, já que o Código de Processo Penal regulamenta especificamente essa matéria. Mais para a frente, veremos como a jurisprudência resolve a questão, pois não é saudável que prazos processuais sejam tratados de forma diferente em cada ramo.
Da mesma forma, o recesso de fim de ano, previsto no artigo 220, in verbis:
Suspende-se o curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro inclusive.
Caso sério está na questão da identidade física do juiz. O Código de Processo Civil de 1973 é bem mais moderno que o atual Código de Processo Penal. Aquele previa o princípio da identidade física do juiz, e por isso foi sempre muito elogiado.
E, para modernizar o vetusto estatuto processual penal, a Lei nº 11.719, de 2008, introduziu o princípio da identidade física do juiz no processo penal.
É notório que o juiz que presidiu a audiência de instrução e julgamento e interrogou o acusado, no processo penal, estará mais habilitado do que qualquer outro, para julgá-lo, pelo que, em meu sentir, prevalece o princípio, apesar de afastado no processo civil.
Outra inovação se prende a que o Novo Código não quer decisões-surpresa.
Veja-se o disposto no artigo 10:
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
Assim, em caso de incompetência absoluta, o juiz deve dar à parte oportunidade de manifestar-se, para depois, sim, remeter os autos ao juiz competente.
No processo penal, não caberá mais a "mutatio libelli”, quando o juiz pode dar qualificação jurídica diferente da dada na denúncia, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal. Diz-se que o acusado se defende de fatos, não da classificação dada na denúncia. Não é bem assim. Se um réu é acusado de estelionato e o juiz o condena por furto mediante fraude, sem baixar os autos, para a manifestação da defesa, haverá, sim, surpresa. Ou vice-versa: se é acusado de furto mediante fraude e o juiz desclassifica para estelionato, haverá surpresa. Ainda se o acusado se defende de tentativa de homicídio, mas o juiz o condena por lesão corporal de natureza grave, haverá surpresa, se não se der à defesa a possibilidade de entrever a possível desclassificação.
No reconhecimento de prescrição no cível e no penal o juiz deve, igualmente, deixar entrever a possibilidade de seu reconhecimento, embora seja adiantamento de sua convicção...
Algumas inovações trazem vantagens. Vemos que, na busca pela efetividade da Justiça, a filosofia adotada pelo legislador foi a de afastar óbices ao conhecimento de recursos e mitigou formalismos, para que as ações, afinal, sejam julgadas pelo mérito e não morram sem julgamento. O novo CPC quis pôr fim à jurisprudência defensiva dos Tribunais Superiores, que especializam seus assessores em levantar óbices e, assim, reduzir o trabalho dos magistrados, que, convenhamos, é desumano.
O Novo Código Processual preocupa-se com o excesso de formalismo, que impede o conhecimento de recursos e culminam por denegar justiça. Alinham-se alguns artigos que minimizam o rigor formal.
Assim, o artigo 932, parágrafo único, estabelece que, antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá prazo de 5 dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível.
O artigo 938, § 1º, oportuniza ao jurisdicionado a possibilidade de corrigir erros que impediriam o conhecimento do recurso.
O art. 1017, § 3º, possibilita a juntada de peças ausentes no agravo. Era o terror dos advogados...
O artigo 1024, § 5º, dispensa a ratificação do recurso especial em caso de não acolhimento de embargos de declaração da parte contrária.
O art. 1025, no caso de embargos de declaração inadmitidos ou rejeitados, consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante apresentou, para fins de pré-questionamento, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
O art. 1030, par. único, arreda o juízo de admissibilidade pelo próprio tribunal recorrido. A remessa ao Supremo ou ao STJ será feita independentemente desse juízo, que costumeiramente decidia mediante decisões padronizadas.
O art. 1029, §§ 2º e 3º, dispõem que recurso fundado em dissídio jurisprudencial não pode ser inadmitido com base em fundamento genérico de que as circunstâncias fáticas são diferentes, sem demonstrar a existência dessa distinção.
Com tais inovações, o Código deseja e espera que as decisões sejam mais céleres, efetivas e de melhor qualidade, o que também dependerá dos profissionais do Direito, elevados à condição de colaboradores entre si, exatamente para a consecução dos fins almejados pela função jurisdicional.
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*Celso Limongi é ex-presidente do TJ/SP, ex-presidente da Apamagis, desembargador convocado para o STJ, aposentado, advogado em Limongi Sociedade de Advogados.