Com o advento da MP 164/04, convertida na lei 10.865/04, as operações de importação de bens e de serviços passaram a ser tributadas pelo PIS – Importação e pela COFINS – Importação e, em seu artigo 7º, I, definiu que a base de cálculo desses tributos seria o valor aduaneiro, assim entendido o valor que servir de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições.
Ocorre que, o valor aduaneiro deve ser entendido como o valor da mercadoria importada, mais seguro, custos, despesas de transporte e nada mais, não incluindo, assim, o ICMS em sua base de cálculo.
Dessa forma, a inclusão do ICMS no valor aduaneiro violou a CF e o CTN, pois alterou a definição de valor aduaneiro, com a previsão de acréscimos de montantes de natureza diversa, como os tributos incidentes sobre a própria operação de importação.
Diante disso, em março de 2013, o plenário do STF reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, contida no artigo 7º, I, da lei 10.865/04.
Posteriormente, a PGFN apresentou Embargos de Declaração nos autos do referido processo para requerer o efeito modulador à referida decisão, ou seja, para que os efeitos desse julgado somente fossem aplicados aos contribuintes que entraram com ação judicial antes da data de julgamento, alegando a possibilidade de prejuízo ao erário público.
Assim, em outubro de 2013, foi publicada a lei 12.865, que alterou a redação do artigo 7º da lei 10.865 e afastou a inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação, determinando, assim, que as referidas contribuições, a partir da publicação da lei, seriam calculadas tão somente com base no valor aduaneiro do bem ou do serviço importado.
Em setembro de 2014, os ministros do STF rejeitaram os Embargos de Declaração apresentados pela PGFN, não aceitando, portanto, o pedido de efeito modulador da decisão que julgou inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes na importação.
Sendo assim, considerando que os efeitos da decisão do STF não foram modulados, os contribuintes que ainda não entraram na justiça podem buscar a restituição dos valores pagos indevidamente de outubro de 2009 a outubro de 2013, data em que a legislação foi alterada.
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