A menos de dois meses do início da Copa do Mundo FIFA 2014 no Brasil, dentre as várias preocupações que permeiam a sua realização, destaca-se aquela relativa ao marketing de associação ilícito, tipificado como “marketing de emboscada” pela lei 12.663/12 (“lei geral da Copa”), prática que ganha força com a proximidade da realização do evento.
Em que pese o grande clamor popular e o apoio governamental em todas as instâncias, inclusive no âmbito financeiro, é importante destacar, de início, que a Copa do Mundo de Futebol é um evento privado, organizado pela FIFA - Fédération Internationale de Football Association.
E, para que esse megaevento possa acontecer, a FIFA aliena substanciosas cotas de patrocínio a um reduzido grupo de empresas, em três níveis de exposição, dispostas a investir somas milionárias na associação de suas marcas, produtos e serviços à Copa do Mundo e seus símbolos oficiais. Nada mais natural, assim, que esses patrocinadores desejem ter exclusividade na exposição de suas marcas, evitando que concorrentes tentem tirar proveito do evento, sem o desembolso de qualquer quantia a título de patrocínio.
Por outro lado, em razão do magnetismo e do poder de mídia gerados por grandes eventos esportivos, culturais e musicais, como a Copa do Mundo, Olimpíadas, Olimpíadas de Inverno, ou mesmo o Rock in Rio, não raro empresas não patrocinadoras procuram associá-los a suas marcas, produtos e serviços, sem remunerar os organizadores.
Quando essa associação é feita de maneira a induzir o público consumidor que tais marcas, produtos e serviços são aprovados, autorizados ou endossados pelo organizador do evento, poderá ocorrer a prática do marketing de associação ilícito, denominado “marketing de emboscada” pela lei geral da Copa, que importou, de forma atécnica, a expressão “ambush marketing”, comumente utilizada no exterior.
A expressão “ambush marketing” teve origem no universo da publicidade e propaganda para expressar a adoção de atos e condutas de empresas não patrocinadoras de grandes eventos desportivos e que, de alguma maneira, procuraram associar, de forma irregular, as suas marcas ou produtos à realização desses eventos, sem qualquer remuneração à entidade organizadora do evento.
Consequentemente, a expressão “marketing de emboscada” utilizada no texto da lei geral da Copa, em suas duas formas (por associação ou por intrusão), não tem origem e nem significado técnico-jurídico e, portanto, destoa do real conceito do “ambush marketing”.
A primeira notícia que se tem a respeito dessa prática comercial (publicitária) refere-se aos Jogos Olímpicos de 1984, quando se deu início à política de limitação do número de patrocinadores oficiais do evento (nas edições anteriores havia muitos patrocinadores que investiam valores menores). Por essa razão, empresas que não figuravam como patrocinadoras oficiais passaram a buscar alternativas para a veiculação de campanhas publicitárias de seus produtos e serviços durante a realização dos Jogos Olímpicos.
Na edição de 1984, a Fuji Film era uma das patrocinadoras oficiais do evento. Entretanto, sua principal concorrente, a Kodak, adquiriu os direitos de ser a patrocinadora das transmissões dos Jogos Olímpicos pelo canal de televisão norte-americano ABC. Assim, a Kodak, que não era patrocinadora oficial dos Jogos Olímpicos, passou a ter seu nome, marca e produtos associados à realização daquele evento pelo fato de ser patrocinadora das transmissões de televisão.
Desde então, as entidades organizadoras de grandes eventos desportivos, em conjunto com seus países sede, passaram a regulamentar o direito de exclusividade dos patrocinadores oficiais, por meio da criação de áreas de restrição comercial, bem como o endurecimento de regras legais específicas para a coibição da prática do “ambush marketing”, como forma de garantir o retorno dos investimentos realizados pelas empresas patrocinadoras.
Ainda assim, muitos foram os casos da prática de “ambush marketing” nos eventos organizados pela FIFA e pelo Comitê Olímpico Internacional – COI, mediante o emprego das mais variadas e criativas práticas, notando-se um crescimento bastante acentuado também na área de entretenimento em geral, em razão de um número cada vez mais expressivo de empresas patrocinando eventos de música, dança, artes e afins.
Para se ter uma ideia, de acordo com pesquisa realizada pela empresa Global Language Monitor, a marca mais lembrada nas recém encerradas Olimpíadas de Inverno de Sochi 2014, foi a de uma bebida energética, não patrocinadora do evento, ao passo que uma cadeia de fast food não patrocinadora também teve um recall maior que a da patrocinadora oficial1.
Ainda não é possível apurar se tal fenômeno decorre necessariamente da prática de alguma ilicitude comercial, de pura criatividade e agressividade na estratégia de marketing, ou, ainda, da combinação de ambos, mas o balanceamento dessas práticas e o seu enquadramento nos dispositivos legais será o grande desafio para as autoridades brasileiras na Copa do Mundo 2014, uma vez que, apesar da conotação negativa da expressão “marketing de emboscada”, nem toda campanha de marketing por associação será, per se, ilícita.
Do Marketing de Emboscada por Intrusão
O conjunto de regras constantes da lei geral da Copa que se prestam à tutela dos direitos de propriedade intelectual da FIFA e dos seus patrocinadores tem como ponto de partida o estabelecimento de Áreas de Restrição Comercial, assegurando à FIFA e às pessoas por ela indicadas a autorização para, com exclusividade, divulgar suas marcas, distribuir, vender, dar publicidade ou realizar propaganda de produtos e serviços, bem como outras atividades promocionais ou de comércio de rua, nos Locais Oficiais de Competição, nas suas imediações e principais vias de acesso.
As Áreas de Restrição Comercial não apenas delimitam o território em que somente a FIFA e as pessoas por ela autorizadas poderão distribuir ou vender seus produtos, como também representam as áreas em que terceiros ficarão proibidos de praticar quaisquer atividades de cunho promocional ou publicitário2.
A fixação dos limites das áreas de exclusividade ficou a cargo da "autoridade competente", no caso, as municipalidades, considerados os requerimentos da FIFA ou de terceiros por ela indicados e “observado o perímetro máximo de 2 km (dois quilômetros) ao redor dos referidos Locais Oficiais de Competição”, respeitando-se "as atividades dos estabelecimentos regularmente em funcionamento, desde que sem qualquer forma de associação aos Eventos e observado o disposto no art. 170 da Constituição Federal".
Contudo, não há qualquer previsão do momento em que o estabelecimento localizado nas áreas de restrição comercial deverá estar em funcionamento para que não seja prejudicado (o que pode variar entre a data da entrada em vigor da lei até a data de início de cada competição).
E, apesar de os governos estaduais já terem se mobilizado para aprovar leis que autorizam a comercialização de bebidas alcoólicas nos Locais Oficiais de Competição, a maioria das cidades-sede da Copa do Mundo que não sediaram a Copa das Confederações FIFA 2013 ainda não regulamentou as restrições de sua competência, o que só aumenta a insegurança jurídica da grande maioria das empresas, não patrocinadoras do evento.
A lei geral da Copa regulamentou o Marketing de Emboscada por Intrusão em seu artigo 33, a saber:
Marketing de Emboscada por Intrusão
Art. 33. Expor marcas, negócios, estabelecimentos, produtos, serviços ou praticar atividade promocional, não autorizados pela FIFA ou por pessoa por ela indicada, atraindo de qualquer forma a atenção pública nos locais da ocorrência dos Eventos, com o fim de obter vantagem econômica ou publicitária:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.
Em clara inovação legislativa, trata-se de norma penal em branco e temporária (punível somente até 31/12/14), sujeita a ação penal privada, mediante representação da FIFA, que impõe ao infrator um crime de menor potencial ofensivo, passível da concessão de benefícios. Sem prejuízo, a Lei Geral da Copa também prevê a responsabilidade civil pela prática desses atos.
Provavelmente o caso mais icônico dessa prática ocorreu na Copa do Mundo de 2010 na África do Sul, quando diversas torcedoras “holandesas”, trajando um mesmo vestido laranja, remetendo a cervejaria concorrente da patrocinadora oficial postaram-se no mesmo local dentro do estádio de futebol durante um jogo da seleção holandesa, chamando a atenção de todo o público e, sobretudo, das redes de televisão que filmavam a partida. Embora a prática tenha sido rapidamente proibida, a cervejaria não patrocinadora obteve grande exposição.
Outro exemplo clássico ocorreu na Copa do Mundo dos Estados Unidos, em 1994, quando uma famosa cervejaria brasileira também conseguiu distribuir aos torcedores dentro dos estádios luvas com o “Número 1”, sua campanha publicitária à época. O mesmo sinal também foi feito por diversos jogadores da seleção brasileira de futebol quando marcavam um gol. À época, essa prática não foi considerada ilícita.
Afora essas práticas deliberadas, que podem ser, ou não, ilícitas, dependendo do caso, essa tipificação penal traz uma grande insegurança para os estabelecimentos localizados no entorno dos Locais Oficiais de Competição, nas suas imediações e principais vias de acesso, além dos seus patrocinadores e fornecedores, desprovidos de informações claras sobre os limites da sua atividade publicitária.
A previsão do desenvolvimento de atividades “condizentes com práticas passadas”, como estabeleceram alguns decretos de municípios sede, parece-nos não ser suficiente, uma vez que em períodos de Copa do Mundo, é comum os estabelecimentos em geral fazerem alusões ao futebol e ao Brasil, sem que isso implique, necessariamente, na prática de qualquer ilícito.
Do Marketing de Emboscada por Associação
A outra modalidade penal prevista da Lei Geral da Copa é o Marketing de Emboscada por Associação, a saber:
Marketing de Emboscada por Associação
Art. 32. Divulgar marcas, produtos ou serviços, com o fim de alcançar vantagem econômica ou publicitária, por meio de associação direta ou indireta com os Eventos ou Símbolos Oficiais, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, induzindo terceiros a acreditar que tais marcas, produtos ou serviços são aprovados, autorizados ou endossados pela FIFA:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano ou multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, vincular o uso de Ingressos, convites ou qualquer espécie de autorização de acesso aos Eventos a ações de publicidade ou atividade comerciais, com o intuito de obter vantagem econômica.
Da mesma forma, trata-se de crime temporário, de menor potencial ofensivo, sujeito à representação da FIFA. Porém, diferentemente do Marketing de Emboscada por Intrusão, essa modalidade é muito mais ampla e, ao mesmo tempo, mais subjetiva, uma vez que tem como requisito a indução de terceiros a acreditar que a marca, produto ou serviço daquele não patrocinador são aprovados, autorizados ou endossados pela FIFA. Ou seja, não existindo esse risco de indução de terceiros em erro, em princípio, não se tipifica o crime de marketing de emboscada por associação, sem prejuízo da caracterização de eventuais outros ilícitos.
O Marketing de Emboscada por Associação pode ser direto, quando o não patrocinador faz clara alusão ao evento, procurando transmitir a falsa ideia de que seria um patrocinador oficial, ou indireto, quando são feitas meras referências ao evento, mas ainda assim passíveis de gerar alguma confusão. Exemplo dessa segunda prática também ocorreu na África do Sul, em 2010, quando a transportadora Kulula Airlines anunciou-se, em sobreposição a várias imagens que remetiam ao futebol e ao evento, como “Unnoficial National Carrier of the You-Know-What”.
Mas, conforme acima mencionado, nem toda associação é per se ilícita. Exemplo de sucesso de associação não ilícita ocorreu durante os Jogos Olímpicos de Londres de 2012, onde a revendedora de vinhos Oddbins anunciou: “We can’t mention the event, we can’t mention the city, we can’t even mention the year....At least they can’t stop us telling you about the Rococo Rose”. Vale notar que essa campanha não foi questionada pelo COI.
Portanto, desde que não exista uma intenção deliberada de incutir a falsa ideia de que seria um patrocinador oficial, o exame da eventual ilicitude do marketing de associação terá como parâmetros, além do minucioso exame da situação concreta, o princípio da honestidade comercial, que permeia a leal concorrência, não sendo cabível qualquer espécie de generalização ou condenação a priori.
Da proximidade da Copa do Mundo
Apesar da proximidade da Copa do Mundo e da realização da Copa das Confederações em 2013, a aplicação dos dispositivos relativos ao Marketing de Emboscada ainda não foi suficientemente testada, sobretudo em razão das manifestações ocorridas em junho de 2013.
Além disso, até onde foi noticiado, a FIFA ainda não promoveu medidas judiciais fundadas em Marketing de Emboscada, seja por Intrusão, seja por Associação, tendo, contudo, celebrado quase mil acordos extrajudiciais em razão dos mais variados ilícitos relativos aos seus direitos de propriedade intelectual.
Com a proximidade da realização da Copa do Mundo, certamente a comoção em torno do evento aumentará e, ao mesmo tempo, a agressividade dos não patrocinadores em se associar a ele, de forma lícita ou não, o que provavelmente alterará esse cenário.
Nesse passo, cabe lembrar que, se, por um lado, os não patrocinadores possuem seus direitos e deveres, com fundamento no princípio da livre iniciativa, permeados pela lealdade, honestidade comercial, boa-fé e bons costumes, ao mesmo tempo, a FIFA, na qualidade de organizadora do evento e titular dos direitos a ele associados, tem o dever de não tentar impor restrições comerciais indevidas ou desproporcionais, sob pena da caracterização de abuso de direito e ato ilícito, sujeitando-se a todas as consequências legais daí advindas.
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1 Red Bull wins Sochi 2014 "Ambush Marketing" gold, says report".
2 "Art. 16. Observadas as disposições da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), é obrigado a indenizar os danos, os lucros cessantes e qualquer proveito obtido aquele que praticar, sem autorização da FIFA ou de pessoa por ela indicada, entre outras, as seguintes condutas:
I - atividades de publicidade, inclusive oferta de provas de comida ou bebida, distribuição de produtos de marca, panfletos ou outros materiais promocionais ou ainda atividades similares de cunho publicitário nos Locais Oficiais de Competição, em suas principais vias de acesso, nas áreas a que se refere o art. 11 ou em lugares que sejam claramente visíveis a partir daqueles;
II - publicidade ostensiva em veículos automotores, estacionados ou circulando pelos Locais Oficiais de Competição, em suas principais vias de acesso, nas áreas a que se refere o art. 11 ou em lugares que sejam claramente visíveis a partir daqueles;
III - publicidade aérea ou náutica, inclusive por meio do uso de balões, aeronaves ou embarcações, nos Locais Oficiais de Competição, em suas principais vias de acesso, nas áreas a que se refere o art. 11 ou em lugares que sejam claramente visíveis a partir daqueles;
IV - exibição pública das Partidas por qualquer meio de comunicação em local público ou privado de acesso público, associada à promoção comercial de produto, marca ou serviço ou em que seja cobrado Ingresso;
V - venda, oferecimento, transporte, ocultação, exposição à venda, negociação, desvio ou transferência de Ingressos, convites ou qualquer outro tipo de autorização ou credencial para os Eventos de forma onerosa, com a intenção de obter vantagens para si ou para outrem; e
VI - uso de Ingressos, convites ou qualquer outro tipo de autorização ou credencial para os Eventos para fins de publicidade, venda ou promoção, como benefício, brinde, prêmio de concursos, competições ou promoções, como parte de pacote de viagem ou hospedagem, ou a sua disponibilização ou o seu anúncio para esses propósitos."
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