O setor elétrico brasileiro vem passando, desde o final do século passado, por um processo de reestruturação institucional e regulamentar com o objetivo de responder ao desafio de conciliar o necessário incentivo ao investimento para a expansão da infraestrutura com o de, simultaneamente, aumentar a competitividade do país por meio da redução do custo da energia.
No decorrer deste processo, o setor se deparou com o fato de que grande parte das concessões de geração, transmissão e distribuição teriam seus prazos vencendo a partir de 2015, abrindo-se assim a discussão acerca da possibilidade jurídica de se renovar tais concessões por meio de prorrogação ou de licitação.
Nesse contexto, em 11/9/12, o governo promulgou a MP 579, que dispôs, principalmente, sobre a prorrogação das concessões de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como sobre a redução dos encargos setoriais e a modicidade tarifária. Posteriormente, a MP foi convertida na lei 12.783, de 11/01/2013.
Por meio dos referidos diplomas legais, o poder concedente possibilitou a prorrogação antecipada dos contratos de concessão de energia elétrica pelo prazo máximo de 30 anos, mediante a aceitação por parte das concessionárias de determinadas condições, dentre elas o novo regime de remuneração proposto para os serviços públicos relacionados com a energia, bem como estabeleceu que os concessionários fizessem jus a uma indenização referente aos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados.
Não obstante os diferentes dispositivos legislativos a tratar do tema, é certo que a ideia de indenizar, em todos eles, não pode se afastar da noção e finalidade gerais que pressupõem a completa recomposição patrimonial do particular naquilo que ainda remanescer não depreciado ou amortizado.
O termo indenização refere-se à compensação devida a alguém de maneira a anular ou reduzir um dano, geralmente, de natureza moral ou material, originado por descumprimento total, ou cumprimento deficiente de uma obrigação, ou através da violação de um direito. Indenizar tem como finalidade a reposição do patrimônio no estado anterior em que se encontrava antes do dano, compensando alguém da perda de alguma coisa que, voluntariamente, não perderia.
No caso concreto, consideramos que o termo indenização foi corretamente utilizado pela lei 12.783/13 para designar o valor devido pela União às concessionárias em razão do novo marco regulatório que não mais remunerará os investimentos realizados vinculados à concessão. Consideramos, assim, que se trata de indenização por "dano emergente". Em outras palavras, tais valores têm a finalidade de repor o patrimônio das concessionárias pelos investimentos realizados, mas que não serão mais remunerados.
Ressalte-se, porém, que o simples fato de ser confirmada a natureza de indenização não importa que os valores recebidos não serão tributados. A jurisprudência atual do STJ não mais possui o entendimento de que toda e qualquer indenização exclui a obrigação de recolhimento de tributos. Para o Tribunal, apenas as indenizações que almejam a recomposição do patrimônio lesado e, portanto, não representam acréscimo patrimonial estão fora do campo de incidência do IR. Por outro lado, as indenizações substitutivas de expectativas de receitas futuras, ainda não tributadas, devem ser incluídas na base de cálculo do imposto.
Acrescente-se no que não há decisão do STJ que vincule a indenização decorrente de dano emergente, incapaz de gerar o acréscimo patrimonial, a valor igual ou menor do que o valor contábil do bem lesado. Pelo contrário, no caso das indenizações decorrentes de desapropriação, o entendimento do Tribunal Superior é de que a diferença positiva entre o valor recebido e o valor contábil ou de declaração do imóvel não representa ganho de capital.
Ao se afastar a incidência do IR, não se reconhece uma isenção, mas tão somente a ausência de riqueza nova, capaz de caracterizar acréscimo patrimonial. Contudo, não é esse o entendimento do Fisco, que já vem demonstrando entendimento diverso, por meio de Soluções de Consulta, no sentido de se tributar IRPJ e CSLL sobre a diferença positiva entre o valor da indenização e o montante contabilizado.
Não obstante o posicionamento fiscal, nossa conclusão é de que é defensável a não tributação de eventual ganho decorrente da contraposição do valor da indenização e do valor contábil dos bens baixados pelo IR e pela CSLL, tendo em vista o dano emergente sofrido, de modo que os valores recebidos prestam-se apenas para recompor o patrimônio das concessionárias em razão dos investimentos realizados.
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* Frederico de Almeida Fonseca é sócio do escritório Rolim, Viotti & Leite Campos Advogados.